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Le mandat d’inaptitude… indispensable pour tout Québécois

 


Julie Pelletier, avocate, rédigé pour Jurismedia inc.

Contenu

Introduction 

Définition

Mandataire : personne physique ou personne morale ? Un ou plusieurs mandataires

S’il y a plus d’un mandataire 
Remplacement et/ou substitution de mandataire 

Les deux volets du mandat d’inaptitude

La protection de la personne 
L’administration des biens 

Obligations et responsabilités du mandataire désigné 

L’exécution du mandat 
Pourquoi toute cette procédure ?

Rémunération du mandataire 

Formalités à respecter 

Fin de l’exécution du mandat

Fin de l’inaptitude

Conclusion


Avez-vous VOTRE mandat?

Si non, vous pouvez le rédiger directement sur Internet ici

En 20 minutes vous aurez un mandat personnalisé et parfaitement légal.

Le choix de plusieurs avocats et juges...

Introduction

Qui n’a pas entendu parler des régimes de tutelle et de curatelle ? Du Curateur Public du Québec ? Nous connaissons tous quelqu’un qui a eu besoin d’un tuteur ou un curateur pour un vieil oncle sénile, une grand-mère souffrant de la maladie d’Alzheimer, un accidenté laissé inapte suite à un coma prolongé. Les exemples sont multiples.

C’est en 1989 que le Code civil du Québec introduit la possibilité, pour toute personne majeure et en pleine capacité de ses moyens, de procéder à la préparation d’un acte juridique en vue de l’ouverture d’un régime de protection pour le jour où celle-ci devenait inapte : cet acte juridique est connu sous le nom du "Mandat donné en prévision de l’inaptitude de la personne majeure" ou plus simplement "mandat d’inaptitude". Ce mode d’établissement du régime de protection choisi volontairement par toute personne désireuse de s’en prévaloir, vient s’ajouter aux régimes connus soient la tutelle, la curatelle et le conseiller au majeur.

Comme il s’agit d’un régime de protection de la personne, le législateur en a prévu le mode d’application et certaines formalités à respecter, car une fois le régime d’incapacité établi la personne se trouve privée de ses droits. Il faut savoir qu’au moment de l’ouverture du régime de protection, c’est d’abord et avant tout l’intérêt du majeur qui sera considéré.

Définition

Maintenant, qu’est-ce que ce "mandat d’inaptitude "? Son nom le dit : c’est d’abord et avant tout un mandat, soit l'acte juridique qu’une personne fait et dans lequel elle désigne une ou des personne(s) qui pourra(ont) agir à sa place, la représenter. Évidemment dans ce cas particulier, quelques adaptations viennent compléter les règles générales du mandat car il ne faut pas oublier que le mandat d’inaptitude présente deux volets distincts: soit la représentation de la personne elle-même et l’administration de ses biens.

Plus précisément, le "mandat pour fin d’inaptitude" est l'acte juridique que toute personne majeure - le mandant - peut faire en prévision de son inaptitude par lequel elle désigne une personne de confiance pour être son(ses) représentant(s) - le mandataire.

Mandataire : Personne physique ou société ? Un ou plusieurs mandataires ?

Le choix du mandataire est important car c'est cette personne qui agira pour le mandant en toutes circonstances. Il faut donc choisir une personne de confiance car une fois l'inaptitude déclarée c'est le mandataire qui aura la responsabilité des décisions à prendre concernant l’état de santé et de soins requis, de voir à l’hébergement et à l'administration des biens du mandant. Ces responsabilités ne peuvent donc être confiées à un inconnu. C’est pourquoi il est souvent recommandé de confier cette tâche à un membre de sa famille, soit son conjoint, un frère, une sœur, à un ou deux enfants car ceux-ci connaissent en général assez bien les intentions du mandant.

Si l’ensemble des biens du mandant sont importants ou si la personne envisagée pour agir à titre de mandataire ne possède pas d’aptitudes d'administrateur, il est possible de désigner une autre personne possédant les aptitudes nécessaires à l'administration générales des biens. On peut songer ici à un comptable, un conseiller juridique ou même envisager de désigner une société de fiducie (un trust). Dans ces cas il faut prévoir la désignation de deux mandataires distincts : un mandataire à la personne pour voir aux aspects matériels de la personne elle-même (soins, entretien) et un mandataire aux biens pour la gestion et l’administration des biens. Si le choix du mandataire aux biens se porte vers une société de fiducie, il est important de s’assurer que celle-ci se conforme aux exigences de la Loi sur les sociétés de fiducie et les sociétés d’épargne.

Remplacement et/ou substitution de mandataire

Très souvent la personne qui prépare son mandat d’inaptitude nomme son conjoint comme mandataire. Alors qu’adviendra-t-il si celui-ci/celle-ci est décédé(e), malade ou dans l’impossibilité d’assumer son rôle de mandataire ?

Pour tout mandataire désigné il est sage d’envisager la possibilité de son remplacement. Cette situation doit être prévue de façon expresse car le mandataire-démissionnaire doit transmettre ses fonctions au mandataire remplaçant. Le scénario le plus souvent envisagé est le remplacement du conjoint par un autre membre de la famille : un de ses enfants, un frère ou une sœur.

Il arrive aussi des situations où le mandant ne désigne pas directement le remplaçant de son mandataire. Le mandant, ayant pleine confiance en son mandataire, peut avoir expressément autorisé celui-ci à se substituer un autre mandataire. C’est à dire que le choix du mandataire substitut sera fait par le mandataire lui-même au moment opportun.

Dans les cas de remplacement ou de substitution du mandataire, le remplaçant entrera en fonction suite au décès ou à la démission du mandataire sans autres formalités. Dans le but de protéger les parties impliquées, soit le mandant, le mandataire désigné, le mandataire remplaçant ou substitut et les tiers faisant affaires avec le mandataire, il est recommandé de faire constater par un écrit la démission du mandataire désigné, la reddition de compte de celui-ci ainsi que l’acceptation du mandataire remplaçant ou substitut.

Pourquoi? Pour la protection tant du mandant que du ou des mandataire(s). C’est par cet écrit signé par les parties que pourra être distingué les deux périodes différentes de gestion. Donc si un jour le mandant lui-même ou toute autre personne intéressée aux biens ou à la personne du mandant questionne les gestes ou les décisions prises par un des mandataires il importe alors de savoir qui était mandataire à quel moment en particulier et ainsi attribuer la responsabilité de la gestion à la bonne personne.

S’il y a plus d’un mandataire

Il peut donc se présenter des circonstances où il y aura plus d’un mandataire. Deux situations particulières peuvent survenir.

Le premier cas est celui où le mandataire désigné, habituellement le conjoint, ne peut exercer son mandat soit parce qu’il est décédé ou bien pour des raisons de santé et que les mandataires remplaçants choisis par le mandant sont par exemple, Jean et Marie, deux de ses enfants. Dans ce cas particulier les mandataires remplaçants sont nommés "conjointement" c’est à dire qu’ils sont alors tenus de voir ensemble tant à la personne même du mandant qu’à l’administration de des biens de celui-ci.

La seconde situation rencontrée est celle où le mandant identifie clairement qu’il y aura deux mandataires distincts et qu’il attribue à chacun une responsabilité propre, soit, dans notre exemple, Jean qui sera le mandataire responsable de la personne du mandant et Marie qui sera la responsable de l’administration des biens. Dans les cas où un mandataire à la personne et un mandataire aux biens sont désignés, le mandant devra s'assurer qu’une bonne collaboration pourra exister entre ces deux personnes et que les pouvoirs confiés à chacun soient clairs afin d'éviter discorde et mauvaise interprétation des volontés du mandant. De même, il faut s’assurer que les décisions seront prises d’un commun accord, c’est à dire à l’unanimité.

Les deux volets du mandat d’inaptitude

Ce mandat donné en prévision de l’inaptitude présente donc deux volets bien distincts. Dans une première partie du mandat, l’on dispose des aspects qui affectent directement la personne. Quant à la seconde partie du mandat, elle relève plus de la procuration donnée pour voir à la complète gestion des biens meubles et immeubles du mandant afin que le mandataire puisse pourvoir aux besoins de la personne inapte.


La protection de la personne

C’est dans cette première partie du mandat que se retrouve habituellement la réponse à certaines questions existentielles : qui s’occupera de moi, où peut-on me loger, quels soins devrais-je recevoir, doit-on me réanimer et utiliser tous les moyens de la science pour me garder vivant ou bien si mon temps est venu me laisser aller paisiblement?

Laisser certaines instructions écrites concernant ces différentes questions permettront au mandataire de prendre les décisions qui s’imposent avec plus de sérénité surtout au moment où des personnes tierces telles que médecins ou d’autres membres de la famille voudront s’impliquer. C’est en effet au mandataire que revient le fardeau des décisions à prendre quant aux soins même et au bien-être de la personne si le mandant n’est absolument plus en mesure de faire connaître ses désirs. Il est évidemment préférable que le mandant et le mandataire aient eu l’occasion de discuter préalablement des intentions du mandant.

L’administration des biens

Si le mandant n’est plus apte à prendre soins de sa personne, il y a de forte chance que celui-ci n’ait plus la capacité de gérer lui-même ses biens. Pourtant la vie continue et quelqu’un doit voir à l’administration des biens du mandant et s’assurer que les frais encourus pour celui-ci soient couverts. Cette partie du mandat pour fin d’inaptitude tient du mandat général, mieux connu sous le nom de "procuration".

Si une personne capable et en pleine possession de ses moyens peut signer tout contrat, donner son accord, prendre une action en justice, vendre ou autrement céder ses biens, une fois cette personne déclarée inapte, ses droits civils lui sont retirés. C'est pourquoi le mandant doit, avant que son inaptitude ne soit déclarée, autoriser son mandataire à procéder pour et en son nom, lui donner les pouvoirs de représentation et l'autoriser à donner les divers consentements qui pourraient être requis de temps à autre pendant la gestion de son mandat. C’est dire qu’au moment de la préparation du mandat d'inaptitude, les pouvoirs que l’on veut accorder au mandataire doivent être précisés afin d'éviter certaines incertitudes ou des difficultés d'interprétation tant pour le mandataire lui-même que pour les personnes avec qui celui-ci devra faire affaires.

Le mandataire désigné aux biens du mandant a comme tâches de veiller à l'administration de ses biens. Selon le degré de responsabilités consenti par le mandant au mandataire, ses fonctions peuvent inclure: la conservation (maintien, protection, préservation) des biens (maison, meubles et autres biens) du mandant; la perception des revenus (intérêts, loyers et autres) provenant des biens du mandant; les décisions ayant trait aux affaires monétaires (placements, droits de vote comme actionnaire, etc.), du mandant; la vente de biens du mandant (si permis expressément par le mandataire), etc.

Il ne faut pas oublier que le mandataire aura des gestes importants à poser concernant l'avenir du mandant. Cela peut expliquer pourquoi les pouvoirs donnés peuvent couvrir tant les biens meubles qu'immeubles du mandant et qu’ils sont souvent des pouvoirs plus importants que ceux d'une simple gestion quotidienne. Il importe de savoir que votre mandataire est tenu d’agir en tout temps avec prudence, diligence, honnêteté, loyauté et dans le meilleur intérêt du mandant. Il doit agir en personne raisonnable.

Différents pouvoirs d’administration peuvent être accordés au mandataire.

Le Code civil du Québec fait référence à deux modes d’administration des biens : La "simple administration" et la "pleine administration" des biens. Chacun de ces modes comportent une étendue de pouvoirs qui lui est propre. Pour la rédaction du mandat d’inaptitude et les pouvoirs à accorder au mandataire l’on peut s’inspirer de ces deux modes.

Si l’on demande à l’administrateur des biens d’un tiers de simplement voir à la bonne gestion, à la protection et aux actes nécessaires à la conservation des biens, il sera question de "simple administration". L’administrateur verra alors à poursuivre la gestion des biens du mandant de la même façon que celui-ci le faisait sur une base quotidienne. Dans ce cas, pour tout geste plus important, tel que la vente de biens meubles ou immeubles, hypothéquer un immeuble, etc., l’administrateur devra d’abord procéder à l’obtention d’une autorisation à procéder ainsi soit du tribunal soit du Curateur public.

L’autre mode de gestion prévu par la loi et qui peut servir de référence dans l’établissement des pouvoirs accordés au mandataire est le mode que l’on appelle la "pleine administration". Dans ce cas le mandataire ou l’administrateur, en plus de la gestion et de la conservation des biens du mandant, doit voir à faire fructifier et accroître le patrimoine de celui-ci. Il peut donc exercer sur ces biens tous les pouvoirs qu’une personne physique possède sur ses biens. C’est parmi l’ensemble des pouvoirs décrit sous ce mode de gestion que le mandant doit choisir d’accorder expressément certains pouvoirs au mandataire.

Si des pouvoirs semblables aux pouvoirs de pleine administration sont donnés au mandataire il faudra quand même restreindre celui-ci aux "placements présumés sûrs". C’est dire que le mandataire devra être attentif aux placements effectués afin de ne pas risquer de faire diminuer le capital du mandant. Il devient alors important de bien clarifier les limites des pouvoirs accordés au moment de la rédaction du mandat afin d’éviter certaines difficultés ou incertitudes quant aux limites des pouvoirs. C’est pourquoi au moment de la rédaction du mandat, il arrive fréquemment que le mandat fasse une énumération des pouvoirs accordés, pouvoirs choisis selon les besoins du mandant. Cela évite les interprétations et permet au mandataire de mieux connaître les limites de son mandat.

Obligations et responsabilités du mandataire désigné

L’obligation principale du mandataire est de voir à l’accomplissement du mandat. Il doit donc agir en personne raisonnable et assumer son rôle tant face à la personne même du mandant que face à l’administration des biens de celui-ci. Dans le but de s'assurer que le mandataire s'acquittera de sa tâche dans le meilleur intérêt du mandant, il est bien de prévoir que celui-ci devra rendre compte de sa gestion à une tierce personne : un autre membre de la famille immédiate du mandant, un comptable ou un conseiller juridique.

Il est important de savoir, qu’une fois signé par le mandant, le mandat d’inaptitude ne devient pas opérant immédiatement. Pour la protection de tous et du mandant en particulier, l’inaptitude du mandant et la validité du mandat lui-même devront être constatées par le tribunal avant que le mandataire ne puisse agir pour et au nom du mandant. Ce n’est qu’une fois le jugement constatant l’inaptitude du mandant et "homologuant" (donnant une forme exécutoire) le mandat que le mandataire pourra remplir les devoirs et obligations qui sont les siens suivant les termes du mandat.

L’exécution du mandat

Advenant l’inaptitude du mandant, c’est au mandataire désigné que revient la responsabilité d’entamer la procédure d’homologation du mandat. C’est la seule fonction que celui-ci devra exercer avant l’homologation du mandat. Pour ces démarches il serait préférable que le mandataire se fasse assister d’un conseiller juridique quoique cela ne soit pas impératif.

Le mandataire qui constate l’inaptitude du mandant doit déposer au tribunal une "requête en homologation du mandat donné par un majeur en prévision de son inaptitude". Cette requête s’accompagne de différents documents complémentaires. En effet le simple constat par le mandataire de l’inaptitude du mandant ne suffit pas. Le tribunal doit aussi en être convaincu. Comment ? Par des rapports d’experts. La requête sera donc appuyée de l’évaluation médicale et psychosociale constatant l’état de santé physique et mentale du mandant. Le mandat devra y être joint car sa validité devra être vérifiée et reconnue par le tribunal avant que celui-ci ne déclare l’inaptitude du mandant, homologue le mandat et confirme la nomination du mandataire.

Pourquoi toute cette procédure ?

Ces démarches peuvent sembler lourdes, compliquées et prendre du temps. C’est vrai. Mais il ne faut pas oublier que le législateur a prévu ces étapes pour une raison bien précise : pour la protection même de la personne du mandant et de ses intérêts car il est important de comprendre qu’une fois l’inaptitude constatée par le tribunal la personne inapte perd tous ses droits.

Rémunération du mandataire

En principe un tel mandat est à "titre gratuit" c’est à dire qu’aucune rémunération n’est prévue pour le mandataire. Comme dans la majorité des cas le rôle du mandataire est confié à un conjoint ou un enfant, la possibilité de prévoir une rémunération pour le mandataire est laissée à la discrétion du mandant. C’est dire que si le mandant désire que le mandataire soit rémunéré, il doit le dire avec précision dans son mandat.

De même, le mandant doit spécifier s’il privilégie une somme forfaitaire tenant lieu de rémunération, une somme annuelle globale ou un tarif horaire. Enfin il doit préciser de façon claire et précise le montant ou tarif qu’il juge approprié. Il faut se rappeler que si le mandataire aux biens est une société de fiducie ou un professionnel, le tarif à respecter sera celui dicté par la société ou le tarif horaire du professionnel choisi dans l’accomplissement de telles fonctions.

Il est important de savoir, que rémunéré ou non, le mandataire aura toujours droit au remboursement des dépenses encourues dans l’accomplissement de son mandat.

Formalités à respecter

Le mandat d’inaptitude étant un acte juridique et comme pour plusieurs actes juridiques ou contrats, le législateur a prévu certaines formalités à respecter. Deux possibilités s’offrent au mandant : il peut se présenter devant son notaire de famille et faire un mandat sous forme notarié en minute ou il peut choisir de le faire devant deux témoins, aussi appelé "mandat sous seing privé".

Le mandant qui choisi de faire un mandat d’inaptitude "sous seing privé" doit s’assurer du respect de quelques règles s’il veut que la validité de son mandat soit reconnue par le tribunal.

Le mandat devant deux témoins peut être rédigé par le mandant ou par un tiers. Le point le plus important demeure la signature du mandat. Comme son nom l’indique, le mandat fait devant témoins DOIT être signé en présence de deux témoins et ceux-ci doivent savoir qu’ils s’apprêtent à être témoins de la signature d’un mandat d’inaptitude. Pourquoi? Parce qu’un jour il est possible que l’un d’eux soit appelé à témoigner de l’aptitude, de la lucidité du mandant au moment de la signature.

Une autre question se soulève : qui peut être témoin? Question qui peut sembler anodine mais qui est très pertinente. La loi spécifie que ne peuvent être témoins toute personne ayant un intérêt à l’acte. C’est à dire que le conjoint, le ou les enfants du mandant désigné comme mandataire ou même comme mandataire remplaçant ne peuvent pas agir comme témoins. Pour éviter que le mandat ne soit invalide, il est préférable d’aller chercher un ami ou un voisin pour la signature du mandat.

Fin de l’exécution du mandat

Trois possibilités sont prévues dans la loi pour mettre fin au mandat : le décès du mandant, la faillite ou la démission du mandataire.

Le cas le plus évident est sans aucun doute le décès même du mandant. Suite à ce décès le mandataire doit rendre compte de son administration au liquidateur de la succession du mandant ou à ses héritiers. Toutefois le décès du mandataire ne met pas fin au mandat. C’est alors que le remplaçant du mandataire entre en fonction et poursuit l’exécution du mandat.

Si le mandat prévoit la démission du mandataire, celui-ci devra voir à respecter la clause mise en place pour son remplacement ou la substitution du mandataire. Il ne faut pas oublier que la démission et le remplacement doivent être fait en même temps afin d’éviter toute période de non représentation du mandant.

En cas de faillite du mandataire, il faut distinguer le mandataire rémunéré du mandataire qui ne l’est pas. Il est clair que la faillite du mandataire rémunéré met fin à sa représentation du mandant. La clause de remplacement ou substitution entre alors en fonction. Quant au mandataire non rémunéré il peut malgré tout poursuivre l’exécution de son mandat.

Il faut savoir que la faillite du mandant ne met pas fin au mandat. Le mandataire devra alors représenter le mandant et défendre ses droits dans le processus de la faillite.

Fin de l’inaptitude

Qu’advient-il si le mandant recouvre sa lucidité, redevient apte? Ce n’est pas sur cette simple constatation que le mandat sera révoqué. Comme l’inaptitude devait être constatée par le tribunal, le constat inverse doit aussi être fait par le même tribunal.

Le Code civil du Québec prévoit que face à une telle circonstance le mandataire ou le mandant lui-même doit déposer au tribunal une "requête en révocation de mandat" afin de rendre exécutoire la cessation de l’inaptitude. Suite au jugement rendu reconnaissant la fin de l’inaptitude, le mandant reprend alors le plein exercice de tous ses droits civils et le mandataire doit rendre compte au mandant redevenu apte de la gestion qu’il a fait de ses biens.

Conclusion

Vous songez à la rédaction de votre mandat en prévision de l’inaptitude ? Si oui ce bref résumé aura peut-être su répondre à quelques unes de vos interrogations ou même en a soulevé d’autres. Ce qui importe c’est de prendre le temps de bien réfléchir à sa situation afin de parvenir à la préparation du mandat qui reflétera le mieux vos aspirations particulières.


 

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Dernière mise à jour : 20 décembre 2011

Avis : L'information présentée ci-dessus est de nature générale et est mise à votre disposition sans garantie aucune notamment au niveau de son exactitude ou de sa caducité. Cette information ne doit pas être interprétée comme constituant un ou des conseils ou avis juridiques. Si vous avez besoin de conseils juridiques particuliers, veuillez consulter un avocat ou un notaire.

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