Me Gilbert Nadon, avocat, Ouellet Nadon et Associés, Montréal
En vertu de la loi sur l'assurance-emploi (ci-après la "LAE"), anciennement la loi sur l'assurance-chômage, les personnes qui occupent un emploi assurable doivent payer des contributions à la caisse de l'assurance-emploi et peuvent éventuellement avoir droit à des prestations. Le présent article traite des conditions à remplir pour qu'un emploi soit considéré "assurable".
Il existe plusieurs types d'emplois assurables. Toutefois, ce sont les types d'emplois suivants qui sont généralement problématiques :
Le contrat de louage de services
L'employé occupe un emploi assurable mais pas l'entrepreneur indépendant. De façon générale, l'employé exécute les tâches que lui assigne son employeur alors que l'entrepreneur exécute les tâches qu'il s'est engagé à exécuter auprès d'un client. Lorsque la relation entre les parties est difficile à identifier, on doit référer à certains points de repère qui permettent de rechercher la relation globale que les parties entretiennent entre elles :
La marque du contrat de louage de services n'est pas le contrôle que l'employeur exerce effectivement sur son employé mais le pouvoir qu'il possède de contrôler la façon d'exécuter les fonctions. Le simple fait de fixer la rémunération, de donner des instructions ou de vérifier à l'occasion le travail effectué n'équivaut pas en soit à une forme de contrôle des fonctions. Par contre, l'employé spécialisé n'a pas besoin d'être fortement contrôlé puisqu'il maîtrise son domaine d'expertise. Dans un tel cas, le fait de donner des instructions pourrait être suffisant.
La propriété des outils de travail
La propriété des instruments de travail n'est un critère déterminant que pour les outils onéreux. Si le travailleur est camionneur ou opérateur de débusqueuse et doit fournir son camion ou sa débusqueuse, il risque de ne pas occupé un emploi assurable. Par contre, on reconnaît à l'occasion la validité d'un contrat de louage de services qui est accessoire à un contrat de location de l'outillage, appelé parfois un "contrat-machine".
La possibilité de générer un profit ou subir une perte découle du caractère incertain de la rémunération et des dépenses reliées à la fonction. Le propriétaire de camion ou de débusqueuse ne connaît pas à l'avance le profit ou la perte qu'il générera puisque le profit est tributaire de ses dépenses d'exploitation. Par ailleurs, ne constitue pas une possibilité de générer un profit ou subir une perte le simple fait de détenir des actions de la corporation payeuse. Ainsi, une personne peut être à la fois actionnaire et employé d'une corporation en autant que la corporation contrôle les fonctions de l'employé.
Ce critère n'est généralement pertinent qu'à l'égard de fonctions exercées dans le cadre d'une grande entreprise. De façon générale, celui qui occupe une fonction essentielle à l'entreprise est un employé de celle-ci alors que celui qui n'occupe qu'une fonction accessoire peut, dans certains cas, travailler à son compte.
L'emploi auprès d'un employeur lié
Un employé est lié à son employeur lorsqu'il existe un
lien de sang, de mariage ou d'adoption avec l'employeur. Les
conjoints de fait sont réputés être mariés entre eux pour les
fins de la détermination. Lorsque l'employeur est une corporation,
le lien s'établit en relation avec les actionnaires qui contrôlent
plus de 50% des actions de la corporation.
L'employé lié à son employeur est réputé exercer un emploi non
assurable. Cependant, il occupe un emploi assurable dès lors
qu'il peut convaincre le fonctionnaire de Revenu Canada assigné
à son dossier qu'il est raisonnable de conclure, compte tenu
de toutes les circonstances, que l'employé et l'employeur auraient
conclu entre eux un contrat de travail à peu près semblable
s'ils n'avaient pas été liés entre eux. Les circonstances dont
le fonctionnaire tiendra compte sont les suivantes:
En d'autres termes, un employé lié à son employeur est réputé ne pas exercer un emploi assurable à moins qu'il ne réussisse à convaincre le fonctionnaire que des conditions de travail semblables auraient été octroyées à une personne non liée.
Les parties au contrat de travail peuvent déterminer le statut qu'aura l'emploi (autonome au salarié), toutefois le ministre n'est pas lié par cette décision entre les parties, même si l'intitulé du contrat prévoie un statut, si les conditions prévues vont dans le sens contraire, l'intitulé du contrat ne primera pas. De même, si les conditions d'exercice du travail ne sont pas celle exposée dans le contrat, le statut déterminé entre les parties ne sera pas adopté par le ministre.
La LAE est administrée par le ministre du Revenu National
et le ministre du Développement et des Ressources Humaines.
Les décisions initiales relatives à l'assurabilité sont contestables
devant le division des appels de l'Agence du revenu du Canada.
Les décisions du ministre du Revenu (Agence du revenu du Canada)
sont contestées devant la Cour Canadienne de l'impôt. Les décisions en provenance de Service Canada quant à elle doivent d’abord faire l’objet d’une demande de révision auprès de Service Canada, par la suite la décision révisée peut être protée en appel devant le Tribunal de la Sécurité Sociale. Le ministre du Revenu détermine
les emplois assurables.
Le contribuable qui veut loger un appel de la décision devant
la Cour Canadienne de l'impôt doit énumérer dans son avis
d'appel les faits et les points de droit qu'il entend soulever
lors de l'audition. Lorsque la détermination est relative
à un contrat de louage de services, le juge n'est pas lié
par la détermination du ministre : il rend une décision en
fonction des faits et de l'état du droit qui lui sont présentés.
Pour une détermination relative à l'emploi d'une personne
liée, le juge doit d'abord contrôler la légalité de la décision
du ministre. Le contribuable doit d'abord démontrer que le
ministre n'a pas fait un usage approprié de la discrétion.
Une fois cette preuve établie, le juge n'est plus lié par
la détermination du ministre et rend une décision en fonction
des faits et de l'état du droit qui lui sont présentés.
Si le contribuable ou l'avocat qui représente le ministre
est insatisfait de la décision, un contrôle judiciaire peut
être logé devant la Cour d'appel fédérale.
À jour au 20 avril 2021
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