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Les principales formes d'Entreprises


Me Gilles Bertrand, avocat, Entrelacs (QC)

Contenu

Introduction

1. L'entreprise individuelle

2. La société contractuelle

3. La personne morale

Conclusion


Introduction

La personne qui désire exploiter une entreprise à but lucratif dans la province de Québec, Canada, a le choix de diverses formes juridiques que nous allons brièvement analyser : l'entreprise individuelle, la société contractuelle qui chapeaute plus particulièrement la société en nom collectif, la société en commandite et la société en participation, et la société par actions autrefois appelée "compagnie".

Quiconque désire exploiter une entreprise au Québec doit se conformer à diverses lois, notamment, à la Loi sur les sociétés par actions (Québec) RLRQ, c. S-31.1) ("Lsa") ou à la Loi canadienne sur les sociétés par actions (L.R.C. (1985), ch. C-44) (la "Lcsa"), au Code civil du Québec (le "Code civil" ou le "C.c.Q.") et à la Loi sur la publicité légale des entreprises (RLRQ, chapitre P-44.1) (la "Loi sur la publicité légale" ou "Lpl").

1. L'entreprise individuelle

Toute personne qui désire faire affaires au Québec doit s’immatriculer. C’est une obligation générale prévue à l’article 21 de la Loi sur la publicité légale mais qui comporte une exception notable. La personne qui entend exploiter une entreprise sous ses seuls nom et prénom, même accompagnés d'un terme générique quelconque, tel "Plomberie", n'a pas l'obligation de s'immatriculer. Bien entendu, cette personne doit respecter l'ensemble des lois fédérales et provinciales qui s'appliquent à l'exploitation d'une entreprise.

La personne physique qui désire exploiter une entreprise individuelle au Québec et qui entend le faire sous un nom ne comprenant pas son nom de famille et son prénom doit s'immatriculer en remettant au registraire des entreprises sa déclaration d'immatriculation.

2. La société contractuelle

En droit québécois, la société résulte d'un contrat que le Code civil décrit comme suit :

"Art. 2186. Le contrat de société est celui par lequel les parties conviennent, dans un esprit de collaboration, d'exercer une activité, incluant celle d'exploiter une entreprise, d'y contribuer par la mise en commun de biens, de connaissances ou d'activités et de partager entre elles les bénéfices qui en résultent."

Ce contrat peut-il être verbal ou écrit ou doit-il être écrit seulement ?

L'article 2186 C.c.Q ne répond pas à cette question. Il faut alors consulter l'article 1385 C.c.Q. qui établit que le contrat est de prime abord consensuel, c'est-à-dire qu'il se forme par l'échange de consentement des parties, à moins que la loi n’exige une forme particulière pour sa validité, tel le contrat d'hypothèque immobilière qui doit être notarié :

"Art.1385. Le contrat se forme par le seul échange de consentement entre des personnes capables de contracter, à moins que la loi n'exige, en outre, le respect d'une forme particulière comme condition nécessaire à sa formation, ou que les parties n'assujettissent la formation du contrat à une forme solennelle."

Va sans dire que la preuve de l'existence d'un contrat de société verbal et son interprétation par rapport à l'intention originale des parties peuvent être plus difficiles à établir en l'absence d'un écrit.

Par ailleurs, le Code des professions (L.R.Q., c. C-26) exige que les professionnels qui entendent former une "société en nom collectif à responsabilité limitée" le fassent par contrat écrit :

"Art.187.15 Les membres d'un ordre qui choisissent de former, pour l'exercice de leurs activités professionnelles, une société en nom collectif à responsabilité limitée ou de continuer une société en nom collectif en société en nom collectif à responsabilité limitée doivent le stipuler expressément dans un contrat écrit.

De même, lorsqu'une société en nom collectif cesse d'être à responsabilité limitée, ce changement doit être stipulé expressément dans un contrat écrit."

Mais revenons à notre définition.

Pour qu'une société existe, il est essentiel que les personnes impliquées rencontrent les critères essentiels de la définition :

a) elles doivent avoir un esprit de collaboration (l'affectio societatis);

b) elles doivent exercer ensemble une activité, incluant l'exploitation d'une entreprise;

c) elles ont l'obligation de contribuer à la société; et

d) elles doivent partager entre elles les bénéfices qui en résultent.

Le Code civil reconnaît quatre sortes de sociétés à but lucratif :

"Art.2188. La société est en nom collectif, en commandite ou en participation.
Elle peut aussi être par actions; dans ce cas elle est une personne morale."

Soit dit en passant, la société en nom collectif et la société en commandite sont tenues de se déclarer de la manière prévue à la Loi sur la publicité légale en remettant au registraire des entreprises leur déclaration d'immatriculation. L'absence de déclaration d'immatriculation n'a pas comme conséquence de mener à leur dissolution; elles sont plutôt réputées "société en participation ". Nous en verrons plus loin les conséquences.

2.1 La société en nom collectif

La société en nom collectif est la plus répandue des sociétés pour les personnes qui ne désirent pas exercer ensemble une activité ou exploiter une entreprise par le truchement d'une personne morale. Notons que la loi interdit, par ailleurs, aux personnes qui exercent certaines professions de le faire par le truchement de personnes morales.

La société en nom collectif comporte notamment les caractéristiques suivantes:

a) Chacun des associés est débiteur envers la société de tout ce qu'il promet d'y apporter (2198 C.c.Q.);

b) L'apport d'un associé ne se fait pas nécessairement en argent; il peut se faire, entre autres, en connaissances (2199 + 2200 C.c.Q.);

c) Chaque associé doit participer aux bénéfices de la société; il peut cependant être exclus de la participation dans les pertes, sauf à l'égard des tiers (2203 C.c.Q.);

d) Un associé n'a pas le droit de faire concurrence à la société dont il est membre (2204 C.c.Q.);

e) La part d'un associé dans l'actif de la société peut faire l'objet d'une hypothèque si le contrat de société le prévoit ou encore si tous les associés y consentent; la part d'un associé dans les bénéfices de la société peut faire l'objet d'une hypothèque sans condition particulière (2211 C.c.Q.);

f) Les associés peuvent confier la gestion de la société à l'un ou l'autre d'entre eux ou encore à un tiers qu'ils désignent (2213 C.c.Q.);

g) Tous les associés ont le droit de participer aux décisions collectives (2216 C.c.Q.);

h) La société en nom collectif ne peut faire appel publiquement à l'épargne, c'est-à-dire solliciter des fonds dans le public pour son propre financement (2224 C.c.Q.);

i) La société, outre les causes de dissolution prévues au contrat, est dissoute par l'accomplissement de son objet ou l'impossibilité de l'accomplir, ou encore, du consentement de tous les associés (2230 C.c.Q.).

La société en nom collectif est-elle propriétaire de ses biens ?

Pour être propriétaire de biens, il faut avoir la personnalité juridique L'article 2 du C.c.Q établit que "[t]outre personne est titulaire d'un patrimoine". La société n'étant pas une "personne", elle ne peut détenir un patrimoine propre, ni en conséquence être propriétaire de "ses" biens. Comme les biens doivent être la propriété de "quelqu'un", il faut que ce soient les associés, sinon ces biens seraient sans maître (934 C.c.Q.). Les associés sont donc propriétaires des biens de la société qui sont par le contrat de société destinés à une affectation particulière, soit d'être utilisés par la société pour l'accomplissement de son objet, soit de servir à priori à en payer les dettes. Au cas de déficit, les biens de l'associé y passeront mais après paiement des dettes de ses propres créanciers (2221 C.c.Q.).

Il s'agit de la forme de société la plus connue en dehors de celle que constitue la personne morale.

2.2 La société en commandite

La société en commandite a ceci de particulier qu'elle comprend deux catégories d'associés, alors qu'il n'y a pas de différences juridiques entre les associés d'une société en nom collectif.

La société en commandite comprend donc un ou des commandités et un ou des commanditaires (art. 2236 C.c.Q.).

Le commandité est une personne physique ou morale qui administre en exclusivité la société et qui est responsable de toutes ses dettes et obligations à l'égard des tiers (art. 2238 + 2246 C.c.Q.).

Les commanditaires sont également des personnes physiques ou morales qui fournissent un apport à la société (art. 2240 C.c.Q.) mais à qui la loi interdit de participer à son administration (art. 2244 C.c.Q.). En contrepartie, ils ne sont pas responsables de ses dettes et obligations au-delà de leur apport (art. 2246 C.c.Q.).

Les principales caractéristiques de la société en commandite sont les suivantes :

a) contrairement à la société en nom collectif, la société en commandite peut faire publiquement appel à l'épargne (art. 2237 C.c.Q.);

b) le ou les commandités ont seuls le droit d'administrer la société (art. 2236 C.c.Q.);

c) tout commanditaire qui s'immisce dans l'administration de la société ou qui en agit comme le mandataire ou l'agent peut être tenu responsable comme un commandité des obligations de la société résultant de ces actes et, suivant l'importance ou le nombre de ces actes, il peut être tenu, comme celui-ci, de toutes les obligations de la société (art. 2244 C.c.Q.);

d) est sans effet toute stipulation qui oblige un commanditaire à cautionner ou à assumer les dettes de la société au-delà de l'apport convenu (art. 2246 C.c.Q.).

Pour le surplus, les dispositions du Code civil relatives à la société en nom collectif s'appliquent à la société en commandite.

2.3 La société en participation

Nous avons vu dans la section 2 que la formation d'une société relève d'un contrat verbal ou écrit. L'article 2250 C.c.Q. stipule que le contrat de formation d'une société en participation peut être verbal ou écrit. Cet article va même plus loin : il établit qu'une telle société "peut aussi résulter de faits manifestes qui indiquent l'intention de s'associer". Enfin, cette société n'est pas assujettie à l'obligation d'immatriculation.

Les principales caractéristiques de la société en participation sont les suivantes:

a) à l'égard des tiers, chaque associé demeure propriétaire des biens constituant son apport au fonds commun (art. 2252 C.c.Q.);

b) chaque associé contracte en son nom personnel (art. 2253 C.c.Q.);

c) les associés ne sont pas tenus solidairement (obligation de chacun des payer la dette en entier) des dettes contractées dans l'exercice de leur activité, à moins que celles-ci n'aient été contractées pour le service ou l'exploitation d'une entreprise commune (art. 2254 C.c.Q.);

Le contrat de société en participation, outre sa résiliation du consentement de tous les associés, prend fin par l'arrivée du terme ou l'avènement de la condition apposée au contrat, par l'accomplissement de l'objet du contrat ou par l'impossibilité d'accomplir cet objet. Il prend fin aussi par le décès ou la faillite de l'un des associés, par l'ouverture à son égard d'un régime de protection ou par un jugement ordonnant la saisie de sa part. (art. 2258 C.c.Q.)

Sauf pour certaines dispositions du Code civil qui sont particulières à ce type de société et qu'il n'est pas nécessaire de mentionner ici, les dispositions du Code civil relatives à la société en nom collectif s'appliquent à la société en participation.

La grande différence entre la société en nom collectif et la société en participation se situe au niveau de la responsabilité envers les tiers.

Nous avons vu plus haut que dans une société en nom collectif, les « biens de la société » sont « discutés » (c.à.d. qu’ils servent au paiement des dettes de la société) avant que les biens propres aux associés ne soient ainsi utilisés. Dans une société en participation, la discussion des biens de la société n'est pas prévue, non plus que le paiement antérieur des créanciers de l'associé. Les "biens de la société" sont confondus avec les biens de l'associé poursuivi (art. 2252 C.c.Q.); il n'y a donc pas de discussion préalable des biens de la société. Qui plus est, les associés sont conjointement responsables des dettes de la société, en parts égales, et ils le sont solidairement si la dette a été contractée pour le service ou l'exploitation d'une entreprise commune (art. 2254 C.c.Q.). Une autre différence vient du fait que la société en participation ne peut être poursuivie comme telle en justice. Il faut que le créancier poursuive l'un ou l'autre ou tous les associés :

"Art. 2257. Toute action qui peut être intentée contre tous les associés peut aussi l'être contre l'un ou plusieurs d'entre eux, en tant qu'associés d'autres personnes, sans que celles-ci y soient nommées."

2.4 La société nominale

Dans notre jargon quotidien, on parle de "société nominale" pour désigner une entité qui ne participe pas de la société puisqu'il est de l'essence d'une telle entité que le partage des profits entre les cocontractants en est expressément exclus. Nous sommes donc en présence d'un contrat innommé. Les parties à un tel contrat doivent être très prudentes au niveau de la responsabilité civile envers les tiers de bonne foi qui peuvent penser qu'il y a là une vraie société (2222 C.c.Q.) :

"Art. 2222.La personne qui donne à croire qu'elle est un associé, bien qu'elle ne le soit pas, peut être tenue comme un associé envers les tiers de bonne foi agissant suivant cette croyance. La société n'est cependant obligée envers les tiers que si elle a elle-même donné à croire qu'une telle personne était un associé et qu'elle n'a pas pris de mesures pour prévenir l'erreur des tiers dans des circonstances qui la rendaient prévisible."

Il faut écarter tout doute provenant du mot "société" et certainement utiliser une autre expression pour désigner le regroupement qui prend naissance par la jonction d'intérêts communs.

3. La personne morale

L'article 2188 C.c.Q. cité plus haut détermine donc que le dernier type de société à but lucratif est la société par actions qui, elle, possède la personnalité morale. Elle est la seule qui possède la personnalité juridique si l'on fait exception du syndicat des copropriétaires prévu aux articles 1039 et suivants du Code civil. Nous ne traitons pas ici du syndicat des copropriétaires.

3.1 Les attributs de la personne morale

Le Code civil détermine, plus que les lois régissant les personnes morales, les attributs qu'elles comportent et les limites qui leur sont imposées.

3.1.1 La personnalité juridique

- L'article 298 C.c.Q. établit que les "personnes morales ont la personnalité juridique" et l'article 301 C.c.Q. qu'elles "ont la pleine jouissance de leurs droits civils".

- Il découle de cette disposition de la loi, comme le dit l'article 309 C.c.Q., que les "personnes morales sont distinctes de leurs membres" et qu'en conséquence, comme le prévoit l'article 314 C.c.Q. "[L]'existence d'une personne morale est perpétuelle."

Voyons maintenant certains autres effets de la personnalité juridique:

3.1.2 Le patrimoine propre

- Les personnes morales ont un patrimoine propre qui leur permet d'accomplir leurs activités et de se développer:

" Art. 302. Les personnes morales sont titulaires d'un patrimoine qui peut, dans la seule mesure prévue par la loi, faire l'objet d'une division ou d'une affectation. Elles ont aussi des droits et obligations extrapatrimoniaux liés à leur nature.

Art. 303. Les personnes morales ont la capacité requise pour exercer tous leurs droits, et les dispositions du présent code relatives à l'exercice des droits civils par les personnes physiques leur sont applicables, compte tenu des adaptations nécessaires.

Elles n'ont d'autres incapacités que celles qui résultent de leur nature ou d'une disposition expresse de la loi. "

- Cette personnalité ne peut cependant être invoquée à l'encontre d'une personne de bonne foi dès lors qu'on l'invoque pour masquer "la fraude, l'abus de droit ou une contravention à une règle intéressant l'ordre public. "(art. 317 C.c.Q.).

3.1.3 La durée illimitée

Tel que mentionné ci-haut, une personne morale a une durée illimitée. La société par actions perdure même si tous ses actionnaires, administrateurs ou dirigeants décèdent simultanément. Les actions d'une personne morale, qui sont des biens mobiliers par détermination de la loi, font immédiatement partie du patrimoine des héritiers ou successeurs d'un actionnaire décédé dès la survenance du décès. Une personne morale a donc toujours un ou des actionnaires qui peuvent élire des administrateurs pour en continuer l'administration. La seule façon, pour les actionnaires, de mettre fin à l'existence d'une personne morale est d'initier et de mener à terme des procédures de dissolution. Le registraire des entreprises peut dissoudre une société de juridiction québécoise en rayant son immatriculation pour défaut de produire les déclarations annuelles ou autres requises par la Loi sur la publicité légale.

3.1.4 L'acquisition de biens

- L'article 302 C.c.Q. précité établit clairement un principe qui découle de la personnalité juridique : celui qui permet à une personne morale de détenir et de posséder des biens en son nom propre. Tout bien acquis par une personne morale fait partie de son patrimoine et lui appartient en exclusivité.

- Il y a lieu de rappeler ici que l'actionnaire n'est pas "propriétaire" de la personne morale dont il est membre, et encore moins des biens qui en composent le patrimoine. Toute action qu'il détient lui confère un droit éventuel aux biens de la personne morale mais seulement lors d'une distribution de biens qui se fait notamment par déclaration de dividendes ou distribution de biens à la liquidation.

3.1.5 L'accès aux tribunaux

Une société par actions a le libre accès aux tribunaux. Ce droit découle encore une fois de sa personnalité juridique propre. Le Code civil établit à l'article 303 précité que les "personnes morales ont la capacité requise pour exercer tous leurs droits": c'est donc dire qu'elles peuvent, entre autres choses, s'adresser aux tribunaux. Cependant, elles doivent le faire par l'entremise de procureurs. C'est ce qu'exige l'article 61 du Code de procédure civile du Québec.

3.2 Les avantages dont bénéficie l'actionnaire

La personnalité morale distincte permet à l'actionnaire de bénéficier de certains avantages qui sont importants, voire majeurs.

3.2.1 La responsabilité limitée


Le principe déjà commenté plus haut que les personnes morales ont une personnalité propre et que leurs actionnaires ne sont pas responsables personnellement de leurs dettes est confirmé par l'article 309 C.c.Q. :

"Art. 309. Les personnes morales sont distinctes de leurs membres. Leurs actes n'engagent qu'elles-mêmes, sauf les exceptions prévues par la loi."

En principe, les actionnaires ne mettent en jeu que leur mise de fonds :

"Art. 315. Les membres d'une personne morale sont tenus envers elle de ce qu'ils promettent d'y apporter, à moins que le loi n'en dispose autrement."

Afin de contourner l'effet de ces deux articles, les institutions financières demandent souvent que les actionnaires cautionnent le remboursement des prêts qu'elles peuvent consentir à des personnes morales qui débutent leurs opérations ou dont la santé financière est fragile.

3.2.2 L'administration

Les diverses lois régissant les personnes morales contiennent de nombreuses dispositions relatives aux droits, obligations, devoirs et pouvoirs de leurs membres, ainsi qu'à la façon de les exercer, telles des dispositions relatives à la conduite des membres et des administrateurs et dirigeants, et à la bonne marche de l'entreprise. Enfin, dans la plupart des cas, les personnes morales adoptent des codes de règlements de régie interne qui s'inspirent fortement des procédures d'assemblées parlementaires. Si l'on compare le fonctionnement des personnes morales à celui des sociétés contractuelles, on s'aperçoit que les personnes morales se fondent sur des règles établies depuis des siècles, alors que les contrats visant à la constitution de sociétés contractuelles doivent énoncer jusque dans les moindres détails les règles de fonctionnement qui leur sont propres.

3.2.3 La transmission d'intérêts

- Une personne morale a besoin de membres qui y investissent en vue de se constituer un patrimoine propre. L'investissement prend généralement la forme d'actions.

- Une "action " est une unité du capital-actions d'une personne morale, bien mobilier par détermination de la loi, qui confère à son détenteur le droit de recevoir éventuellement des biens de cette personne morale lors d'une distribution d'éléments d'actif et de participer à la prise de décisions par l'exercice du droit de vote.

- La transmission d'intérêts dans une personne morale se fait simplement par endossement et délivrance du titre qui les matérialise, soit le certificat d'actions, même si dans plusieurs cas il faut l'accord du conseil d'administration pour effectuer un transfert d'actions.

3.2.4 Le financement

- Une personne morale, nous l'avons dit, a besoin de fonds pour opérer. La multiplicité d'investisseurs (par l'émission d'actions) n'est pas un handicap pour elle contrairement à ce qui peut se passer pour une société contractuelle. Le fardeau financier d'une personne morale peut être fragmenté à l'infini. Le risque financier de chacun des investisseurs s'en trouve donc amoindri.

- Un autre avantage non négligeable est celui de l'octroi des garanties aux créanciers. Une personne morale peut donner en garantie ses biens présents et futurs par voie d'hypothèque de biens mobiliers et immobiliers.

- Lorsque la société contractuelle accueille de nouveaux associés, il lui faut modifier le contrat de société à chaque fois. Le mécanisme en est plus compliqué même si la situation se gère quand même avec aisance. Par ailleurs, une société contractuelle peut emprunter par voie d'hypothèque de la même façon qu'une personne morale.

3.2.5 La succession

Se voir léguer une entreprise non incorporée peut s'avérer une expérience pénible pour les héritiers qui deviennent copropriétaires des droits du défunt dans la société. Pour prévenir une telle situation, il arrive souvent que le ou les sociétaires visés créent une personne morale pour y effectuer un "roulement fiscal " (différer ou reporter sur une autre personne le gain en capital qui devrait autrement résulter de la disposition) de leurs intérêts dans la société. Le legs (céder les actions d'une telle personne morale par testament) d'actions d'une telle personne morale facilite ainsi la transmission.

3.2.6 Les avantages fiscaux

- On peut déterminer deux genres d'avantages fiscaux que la personne morale favorise.

- Le premier a trait au taux d'imposition de la personne morale. Souvent, ce taux est inférieur à celui que paient les individus pour un même revenu. La réduction de taux permet à la personne morale de faire fructifier l'argent qui lui reste de sorte qu'elle l'utilise à son propre développement au lieu de le remettre immédiatement au fisc. Soit dit en passant, il ne sert à rien à un individu de se constituer en personne morale si la personne visée a besoin de tous les profits de son entreprise pour assurer sa subsistance personnelle. Il peut donc être intéressant de former une personne morale si les revenus de l'individu dépassent les 75 000 $.

- Le second a trait à ce que l'on appelle le "gel successoral" qui permet à un individu de geler son avoir à un montant déterminé et de faire accroître la valeur future de son entreprise sur la tête d'autres personnes qu'il désigne, telles son épouse ou son époux, ses enfants, etc. Cependant, l'individu en question conserve la direction de l'entreprise par le biais d'actions votantes dont la valeur est "gelée " et qui ne participent pas, ou peu, en conséquence dans les dividendes ou les autres distributions d'éléments d'actif de la personne morale.

3.3 La juridiction pertinente

Lorsqu'une personne physique ou morale désire constituer une personne morale au Canada, elle a la possibilité de le faire sous juridiction fédérale ou sous l'une ou l'autre des juridictions provinciales ou des territoires. Si la personne morale en question doit faire affaires dans plus d'une province ou d'un territoire, elle peut être constituée en vertu de la Loi canadienne sur les sociétés par actions (L.R.C. 1985, chapitre C-44) (la "Lcsa"). Si la personne morale entend limiter ses activités à une seule province ou à un seul territoire, elle doit être constituée en vertu de leurs lois particulières.

La Lcsa établit à l'article 15 qu'une personne morale créée sous sa juridiction a la capacité d'une personne physique et sous l'article 16 qu'une telle personne morale peut exercer ses activités commerciales partout au Canada.

La Lsa est silencieuse sur la capacité juridique d’une personne morale puisque le Code civil établit à l'article 301 que les "personnes morales ont la pleine jouissance des droits civils" d’où découle leur droit d’exercer leurs activités au Québec et hors du Québec.

Il résulte qu'en ce qui a trait aux activités canadiennes, une "société fédérale" (terme que nous emploierons dorénavant pour désigner une personne morale fédérale) a le droit de faire affaires dans toutes les provinces canadiennes alors qu'une "société provinciale" (terme que nous emploierons dorénavant pour désigner une personne morale québécoise) doit être autorisée à le faire par la province visée. Le refus d’une telle autorisation est plutôt improbable.

3.4 La constitution en personne morale

La constitution de sociétés fédérales ou de sociétés provinciales en personnes morales se ressemble étrangement. Nous mettons en parallèles les exigences des articles correspondants des deux lois pertinentes:

3.4.1  Nom, dénomination sociale, désignation numérique ou numéro matricule

- Comme toute personne physique, une personne morale doit avoir un nom que l'on appelle dénomination sociale au fédéral, nom par lequel on puisse l'identifier et la distinguer des autres personnes morales. On ne peut résumer ici le Règlement sur les sociétés par actions de régime fédéral (le "Règlement fédéral") et le règlement québécois sur les noms. Il suffit de se rappeler qu'il faut les consulter en tout état de cause.

Québec

- Le choix du nom appartient aux fondateurs. S'ils le désirent, les fondateurs peuvent demander au registraire des entreprises de donner à la société provinciale une "désignation numérique" (art. 23 Lsa). Un nom peut être réservé à l'avance auprès du registraire des entreprises. Le législateur a décrété que la responsabilité de confusion d’un nom appartient au demandeur (art. 18 Lsa). Tout nom doit respecter les dispositions des paragraphes 1  à 6  et 8  de l’article 16  Lsa [p. ex. un nom ne doit pas être identique à un nom réservé ou utilisé au Québec] sinon, le registraire des entreprises refusera l'octroi du nom.

- Le nom d'une société qui ne comprend pas l'expression "société par actions" doit comporter le vocable terminal "inc.", "s.a." ou "ltée" pour indiquer qu'elle est une entreprise à responsabilité limitée.

- La dénomination sociale projetée doit être en langue française mais, sur demande, une version en langue anglaise ou dans une autre langue est attribuée à la société. (art. 21 Lsa).

- Une réservation de nom est valable pour 90 jours. (art.17 Lsa)
Fédéral

- Dans le cas d'une société fédérale, le directeur nommé en vertu de la Lcsa (le "directeur") est beaucoup plus exigeant à l'égard de l'octroi de dénominations sociales. On peut facilement deviner que l'obtention d'une dénomination sociale pour une société qui entend faire affaires partout au Canada est plus difficile à obtenir que si l'on se restreint à une seule province.

- La Lcsa prévoit qu'une société fédérale doit utiliser les termes: "Limitée", "Limited", "Incorporée", "Incorporated", "Société par actions de régime fédéral" ou "Corporation", ou les abréviations correspondantes "Ltée", "Ltd.", "Inc.", "S.A.R.F", ou "Corp." pour démontrer qu'elle est à responsabilité limitée (par. 10(1) Lcsa).

- La dénomination sociale peut être unilingue ou bilingue ou même comporter une version en langue étrangère pour des activités à l'extérieur du Canada (par. 10(4) Lcsa). Si la dénomination est bilingue, le vocable terminal doit être "Inc" (art. 32 du Règlement fédéral).

- Une réservation de dénomination sociale est valable pour 90 jours. (art. 11 Lcsa)

3.4.2  Siège ou siège social

- Une société québécoise doit avoir un "siège " situé au Québec (art. 29 Lsa). Une société fédérale  a un "siège social" situé au Canada [par. 19(1) Lcsa].

- Le siège est le domicile de la société, notion importante au niveau du Code de procédure civile du Québec et du droit international privé.

3.4.3  Nombre d'administrateurs

- Les sociétés fédérales et les sociétés provinciales peuvent avoir un nombre fixe ou un nombre variable d'administrateurs. Elles peuvent aussi n'avoir qu'un seul administrateur. La Lsa prévoit même que l’actionnaire unique ou les actionnaires d’une société provinciale peuvent décider de ne pas nommer d’administrateurs (art. 216 et 217 Lsa).

3.4.4  Résidence des administrateurs

- La Lsa n'a aucune exigence de résidence quant aux administrateurs. Ils ne sont pas tenus de résider au Québec ou au Canada.

- Le paragraphe 105(3) Lcsa exige que 25% des administrateurs soient des résidents canadiens. Il y a exception, et pourcentage plus élevé, si des conditions de participation ou de contrôle canadiens sont imposées par une législation particulière comme le mentionne le paragraphe 105(3.1) Lcsa.

3.4.5  Date d'entrée en vigueur si postérieure à celle du dépôt des statuts

- Lorsque le ou les fondateurs désirent que la date d'entrée en vigueur des statuts soit postérieure à celle de leur dépôt, il faut l'indiquer à la case appropriée. Au Québec, le certificat de constitution peut même indiquer l’heure de la constitution : ce qui n’est pas le cas pour les sociétés fédérales.

3.4.6  Capital-actions

- Le capital-actions d'une société fédérale ou provinciale, doit se composer d'actions comportant individuellement ou collectivement les trois droits fondamentaux : droit de vote, droit aux dividendes et droit au reliquat des biens. Si le capital-actions autorisé ne comporte qu'une seule catégorie d'actions, les trois droits fondamentaux s'y rattachent obligatoirement.

Québec

- Les actions de toutes catégories du capital-actions d'une société provinciale comportent au départ les trois droits fondamentaux. Il faut donc "restreindre " le droit visé en tout ou en partie si l'on veut que toutes les actions ne comportent pas les mêmes droits. On crée alors des catégories auxquelles on réfère souvent en les dénommant "privilégiées ", par rapport aux actions qui comportent les trois droits fondamentaux que l’on appelle "ordinaires ".

- Par ailleurs, si une catégorie dont les actions en circulation ne comporte pas l'un ou l'autre des droits fondamentaux, le droit "renaît " pour toutes les actions alors en circulation jusqu'à ce qu'une action comportant le droit en question soit en circulation.

Fédéral

- Le législateur fédéral a procédé à l'inverse. Lorsqu'une société fédérale a un capital formé de plusieurs catégories d'actions, ces actions ne comportent aucun des droits fondamentaux, sauf le droit de vote en vertu de l'article 140 Lcsa.

- Il faut donc que les statuts décrivent les droits, privilèges, conditions et restrictions que l'on veut conférer aux actions en cas de pluralité de catégories.

3.4.7  Restrictions sur le transfert des actions

- Cette restriction est toujours de mise si la personne morale veut satisfaire aux exigences du Règlement 45-106 sur les dispenses de prospectus (le "Règlement 45-106") dont nous traitons ci-après.

3.4.8  Limites imposées aux activités

- Une société provinciale ou une société fédérale ayant la pleine jouissance des droits civils, il est extrêmement rare que les fondateurs veuillent en limiter les activités. La restriction d'activités est requise par certaines lois particulières qu'il faut consulter si le domaine d'activité est pointu.

3.4.9 Autres dispositions

3.4.9.1  Restrictions sur le transfert des titres


La Loi sur les valeurs mobilières (Québec) (L.R.Q., chapitre V-1.1) a été amendée le 14 septembre 2005 alors qu'entrait en vigueur le Règlement 45-106, règlement qui, à peu de choses près, est identique dans toutes les provinces et dans tous les territoires du Canada.

Le Règlement 45-106, comme son nom l’indique "sur les dispenses de prospectus" permet à une société d’émettre ses titres sans avoir à rencontrer les exigences d’information continue prévues à l’article 68 de la Loi sur les valeurs mobilières.

La société fermée a ainsi cédé le pas à "l'émetteur fermé " qui requiert le respect des exigences suivantes si l'on veut que la société bénéficie des dispenses prévues à l’article 2.4 du Règlement 45-106 : i) les titres de la société, à l'exception de ses titres de créances non convertibles, doivent être assujettis à des restrictions à leur libre disposition, ii) ces titres ne doivent être la propriété de plus de 50 personnes à l'exception des salariés de l'émetteur ou des société de son groupe, et iii) les titres ne doivent avoir été placés qu'auprès des personnes mentionnées au paragraphe 2 de l’article 2.4 qui doivent les acquérir pour leur propre compte. Résumons en disant que sont reconnues les émissions de titres aux dirigeants, salariés ou fondateurs de la société ou les personnes participant au contrôle de celle-ci, les proches parents de ces personnes, les amis très proches des administrateurs, membres de la haute direction ou fondateurs de la société ou des personnes participant au contrôle de celle-ci, leurs proches partenaires, les porteurs de titres de la société, les investisseurs qualifiés et une personne qui n’est pas du public. D’autres situations sont aussi prévues dans le Règlement 45-106.

3.4.9.2  Assemblées annuelles hors du Québec ou du Canada


Québec

- L'assemblée annuelle d’une société provinciale doit se tenir au Québec. Par ailleurs, s'il est désiré que l'élection des administrateurs ait lieu hors Québec, ou que l'assemblée annuelle de la société provinciale soit tenue hors Québec, "si les statuts le permettent ou, à défaut, si tous les actionnaires habiles à y voter y consentent " (art. 164 Lsa). Par ailleurs, les assemblées d'actionnaires peuvent aussi être tenues "uniquement par un ou plusieurs moyens permettant à tous les actionnaires de communiquer immédiatement entre eux " si le règlement intérieur le permet (art. 175 Lsa).

Fédéral

- Les assemblées d'actionnaires doivent être tenues au Canada. Cependant, si les statuts le prévoient ou si tous les actionnaires habiles à voter y consentent, les assemblées d'actionnaires peuvent être tenues à l'extérieur du Canada (art. 132 Lcsa).

- Enfin, ce même article 132 autorise les actionnaires à tenir des assemblées par tout moyen, téléphonique, électronique ou autre, leur permettant de communiquer adéquatement entre eux.

3.5 Les formulaires

La constitution de personnes morales se fait par dépôt de formulaires.

Québec

Les fondateurs déposent les formulaires suivants :

- Statuts de constitution : 322 $CND (augmentation annuelle égale à l’indice moyen d’ensemble pour le Québec des prix à la consommation sans les boissons alcoolisées et les produits du tabac) (tarif 2015).

-Avis établissant l'adresse du siège/Liste des administrateurs.

- Déclaration indiquant que des moyens raisonnables ont été pris afin de s’assurer que le nom choisi est conforme à la loi, à moins qu’une désignation numérique ne soit demandée.

Les fondateurs peuvent se dispenser d'envoyer l'Avis établissant l'adresse du siège/Liste des administrateurs s'ils produisent à la place la "déclaration initiale ", soit la première déclaration qu'une personne morale peut produire en conformité avec la Loi sur la publicité légale.

Le dépôt de statuts peut aussi se faire par voie électronique.

Fédéral

Les fondateurs déposent auprès du directeur les formulaires suivants :

- Formulaire 1 : les statuts constitutifs : 200 $CDN sur support électronique, 250 $CDN sur support papier (tarif 2015).

- Formulaire 2 : Information concernant le siège social et le conseil d'administration.

- Le rapport de recherche accompagné du rapport NUANS (rapport de recherche de nom au fédéral), si la société n'est pas constituée avec un numéro matricule.

3.6 L'immatriculation

Tel que nous l'avons vu au début de ce document, toute entreprise qui fait affaires au Québec doit être immatriculée en vertu des dispositions de la Loi sur la publicité légale.

Québec

Toute nouvelle société provinciale est automatiquement immatriculée par le registraire des entreprises qui dépose au registre son acte constitutif (art. 30 Lpl). Par la suite, la société doit elle-même déposer sa déclaration initiale dans les 60 jours de sa constitution. Si elle le fait dans ce délai, il ne lui en coûte rien. Passé ce délai, il lui en coûte 85 $CDN (tarif 2015).

Fédéral

Toute nouvelle société fédérale doit s'immatriculer elle-même. Il lui en coûte 322 $CDN (tarif 2015) quel que soit le moment de l'immatriculation.

Conclusion

Nous avons fait ici le survol des principes de droit que le fondateur d'une entreprise doit résoudre avant de la créer. Il s'agissait de sensibiliser le lecteur aux différentes façons de faire affaires au Québec. Votre conseiller juridique devra aborder, avec beaucoup plus de profondeur, les questions pertinentes à votre projet.


À jour au 17 juin 2015

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