La faillite constitue la dernière issue pour une entreprise ou un individu qui ne peut plus faire face à ses obligations financières et rembourser ses créanciers. En 2007, on enregistrait 6307 faillites d'entreprises au Canada. Au Québec, le nombre de faillites d’entreprises en 2007 se chiffre à 2545 comparativement à 2335 en 2006. Au Québec, le taux d'insolvabilité des entreprises entre 2000 et 2006 se chiffre à 6 entreprises sur 1000.

Une compétitivité sans cesse grandissante, le déplacement de secteur entier de production vers l'Asie, les cycles économiques, un fardeau de la dette trop important, une mauvaise gestion budgétaire, les fluctuations des marchés monétaires, la mondialisation des marchés, une trop rapide diversification sont autant de facteurs qui peuvent expliquer le taux de faillites des entreprises québécoises.

Une corporation a des problèmes financiers doit se prévaloir des dispositions de la Loi sur la faillite et l’insolvabilité et du Code civil du Québec. Au Québec, le droit des sûretés et des obligations est régi par le Code Civil du Québec. Ainsi, pour les fins d'application de la Loi sur la faillite et l'insolvabilité au Québec, il faut tenir compte de certaines dispositions du Code Civil, particulièrement en ce qui a trait aux droits et aux recours des créanciers garantis. La Loi sur la faillite et l'insolvabilité est une loi qui traite de la faillite des personnes physiques et des personnes morales, des propositions et de la réalisation des biens couverts par une ou des sûretés détenues par un ou des créanciers garantis par l'intermédiaire d'un séquestre. La distinction entre personne physique et personne morale (corporation) est régie par différentes modalités d’application de la Loi sur la faillite et l'insolvabilité.

Dans ce texte, nous traiterons uniquement de la faillite des personnes morales (corporations). Ce texte se veut un mini guide pour l'entreprise éprouvant des difficultés financières et songeant à la faillite comme solution.

1.2 Définitions

Loi sur la faillite et l'insolvabilité

La Loi sur la faillite et l'insolvabilité est une loi de juridiction fédérale destinée à prévenir ou à régler les conflits juridiques provoqués par l'insolvabilité volontaire ou involontaire de personnes morales ou physiques. Les objectifs visés par cette loi sont:

permettre la survie d'une compagnie insolvable par un arrangement avec ses créanciers;
contrôler la distribution et la répartition des biens d'une débitrice insolvabilité entre ses créanciers;
permettre la tenue d'enquêtes et de recours légaux afin de punir les débiteurs ou créanciers coupables de fraude;
promouvoir la confiance dans le système de crédit.

Personne insolvable

Personne qui n'est pas en faillite et qui réside au Canada ou y exerce ses activités ou qui a des biens au Canada, et dont ses obligations constituant des réclamations prouvables aux termes de la Loi sur la faillite et l'insolvabilité s'élèvent à 1 000 $ et plus et selon le cas:

est incapable de faire honneur à ses obligations au fur et à mesure de leurs échéances;
a cessé d'acquitter ses obligations courantes dans le cours ordinaire des affaires au fur et à mesure de leurs échéances;
dont la totalité des biens n'est pas suffisante en contexte de liquidation pour permettre l'acquittement de toutes ses obligations échues ou à échoir.

Faillite volontaire

Une faillite volontaire s'appelle une cession volontaire. Pour s'en prévaloir, une personne doit rencontrer les critères d'une personne insolvable. Les documents requis pour donner effet à cette intention sont les suivants:

une résolution des administrateurs ou des actionnaires reconnaissant la situation d'insolvabilité et désignant un signataire des documents de faillite;
un acte de cession dûment signé par le représentant autorisé de la compagnie;
un bilan statutaire décrivant les actifs et le passif de la personne insolvable.

Faillite involontaire

Une faillite involontaire s'appelle une ordonnance de séquestre. Elle résulte de l'intention d'un ou de plusieurs créanciers de mettre une personne en faillite. Pour se faire, la partie intéressée doit détenir une créance ordinaire de 1 000 $ ou plus et pouvoir invoquer un acte de faillite commis par la personne insolvable dans les six (6) mois précédant le dépôt de la requête. Un acte de faillite est décrit à l'article 42 de la Loi sur la faillite et l'insolvabilité.

En résumé, un acte de faillite pourrait se résumer par:

un acte frauduleux commis par un débiteur au détriment de ses créanciers;
une admission d'insolvabilité par ce dernier;
saisie non réglée contre les biens;
défaut d'exécution d'une proposition concordataire;
arrêt de faire honneur à ses obligations au fur et à mesure de leurs échéances.

Procédure de mise en faillite

Le créancier doit d'abord mettre en demeure le débiteur de rembourser le montant de la créance. À défaut de ce dernier de rembourser la somme due à l'intérieur de la période inscrite à la mise en demeure, le créancier pourra déposer une requête en faillite auprès du tribunal. Cette requête est normalement présentable par un avocat devant la Cour Supérieure siégeant en matière de faillite dans les dix (10) jours suivant sa signification au débiteur.

Séquestre intérimaire

Parallèlement au dépôt d'une requête pour une ordonnance de séquestre, un créancier peut également présenter une requête pour la nomination d'un séquestre intérimaire. Le séquestre intérimaire est en fait un surveillant qui doit être un syndic de faillite et qui exercera un rôle de protection et de contrôle des actifs d'une personne insolvable entre le moment du dépôt de la requête pour une ordonnance de séquestre et la date effective du jugement ordonnant la faillite. Les pouvoirs d'un séquestre intérimaire sont prévus à la requête supportant sa demande de nomination et sont décrits dans le jugement sur sa nomination.

1.3 Les principaux intervenants en matière de faillite

La Loi sur la faillite et l'insolvabilité est administrée par un certain nombre d'intervenants professionnels et représentants de l'état. Chacun joue un rôle défini pour assurer une bonne gestion du processus d'insolvabilité au Canada.

Syndic

Est un officier du tribunal et agit à titre de fiduciaire pour fins de l'administration des actifs soumis à la Loi sur la faillite et l'insolvabilité;
Est détenteur d'une licence émise par le surintendant des faillites lui permettant d'administrer des dossiers sous la juridiction de la Loi sur la faillite et l'insolvabilité;
Conseille le débiteur et les créanciers sur leurs recours et leurs droits ;
Prépare et reçoit les documents légaux pour l'utilisation de la Loi sur la faillite et l'insolvabilité;
Prend possession de tous les biens de la faillite pour le bénéfice des créanciers, sous réserve des droits des créanciers garantis;
Met en place les mesures de protection nécessaires (serrurier, alarme, chauffage, etc.);
Assure les actifs;
Dresse un inventaire;
Identifie les droits des tiers sur les biens spécifiques;
Vend des biens périssables;
Fait un rapport verbal et écrit aux créanciers lors de la première assemblée, laquelle est tenue plus au moins 21 jours après le dépôt des documents statutaires auprès du séquestre officiel;
Recommande aux inspecteurs les meilleures méthodes de réalisation;
Réalise les biens;
Vend ou remet chacun des biens qu'il a eu sous son contrôle au moment de la faillite;
Peut réviser certaines transactions ou ventes préjudiciables aux créanciers ayant été faites avant la faillite;
Doit rendre compte de tous les biens dont il a eu la possession aux inspecteurs, au séquestre officiel, au tribunal et aux créanciers;
Avec la permission des inspecteurs, le syndic peut:
- vendre les biens;
- louer les immeubles;
- intenter ou contester toute action;
- continuer le commerce de la faillie;
- employer un avocat;
- vendre à crédit;
- emprunter;
- transiger sur toutes dettes dues à la faillie;
- se désister de tout bien.

Surintendant des faillites

Le bureau du surintendant des faillites est un organisme rattaché à Industrie Canada qui gère l'administration de la faillite au Canada. À ce titre:

Il reçoit les principaux documents de l'administration d'un dossier de faillite;
Réglemente certaines portions de l'administration de la faillite;
Surveille l'administration individuelle des dossiers de faillite;
Reçoit également les plaintes des divers intervenants en matière de faillite et, dans des cas extrêmes, prend des sanctions disciplinaires contre le syndic.

Les pouvoirs du surintendant des faillites sont délégués à des directions régionales couvrant des territoires donnés. Ainsi, au Québec, la juridiction du surintendant des faillites est répartie entre quatre (4) territoires:

Ottawa ( couvre les territoires de Gatineau, Abitibi Témiscamingue);
Montréal;
Québec;
Sherbrooke.

Tribunaux

La Loi sur la faillite et l'insolvabilité est sous la juridiction de la Cour Supérieure. Le tribunal possède les pouvoirs suivants:

régler toutes les questions touchant le syndic et ses droits, pouvoirs, fonctions et obligations;
régler toutes les questions touchant les biens d'un actif;
statuer sur les infractions prévues à la Loi;
diriger et contrôler toutes les procédures faites en application de la Loi;
donner des conseils et des directives au syndic à la demande de celui-ci.

Registraire

C'est un fonctionnaire administratif du tribunal qui peut exercer certaines fonctions de juge. Il reçoit la plupart des requêtes présentées par le syndic ou les créanciers. Les décisions rendues par celui-ci touchent habituellement:

la mise en faillite non contestée d'une personne;
la nomination d'un séquestre intérimaire;
l'autorisation pour la vente des actifs;
la contestation d'une décision prise par le syndic;
une demande de directives par le syndic;
l'approbation des comptes du syndic, en particulier, sa rémunération.

Une partie impliquée par une décision rendue par le registraire peut en appeler devant la Cour Supérieure, par la suite à la Cour d'appel et, finalement, sur permission, à la Cour Suprême qui est le dernier palier d'appel.

Créanciers garantis

Un créancier garanti est détenteur d'une sûreté grevant des biens. Cette sûreté est habituellement régie par le Code Civil du Québec ou par la Loi sur les Banques;

Un créancier garanti est également une personne détenant un droit de propriété sur les biens d'un débiteur, et ce, en vertu du droit de rétention tel que défini dans le Code civil du Québec, ou d'un contrat de vente à tempérament ou vente conditionnelle;

Un créancier garanti peut choisir de faire réaliser les biens couverts par ses sûretés par le syndic dans le cadre de l'administration de la faillite ou par lui-même, de son propre chef, ou encore par l'intermédiaire d'un séquestre;
L'implication d'un créancier garanti dans un dossier de faillite sera plus grande si ce dernier réalise par le syndic les biens grevés ou a une portion de sa créance qui est non garantie. C'est habituellement le cas, et compte tenu de l'importance de leur créance, il détient souvent un pouvoir considérable.

Créanciers ordinaires

Pour les fins de l'application de la Loi sur la faillite et l'insolvabilité, les créanciers sont souverains, i.e. que la plupart des décisions prises par eux en assemblée ont préséance sur celles du syndic et même, dans certains cas, du tribunal;
Les créanciers délèguent un certain nombre de leurs pouvoirs à un comité d'inspecteurs nommé lors de la première assemblée des créanciers. Ce comité d'inspecteurs est en fait un conseil d'administration des créanciers qui assiste le syndic pour l'administration de la faillite;
Le créancier reçoit les documents statutaires du syndic lesquels comprennent une preuve de réclamation qu'il doit remplir et retourner au syndic avec un état de compte prouvant le montant dû;
Pour pouvoir se prévaloir de son droit de vote à l'assemblée des créanciers (1 $ = 1 vote), le créancier doit avoir déposé sa réclamation avant le début de l'assemblée;
La plupart des décisions des créanciers en assemblée sont prises par résolution à majorité simple.

Inspecteurs

Nommés ou élus par les créanciers en assemblée;
Ils sont au nombre de 0 à 5 inspecteurs pour un dossier;
Ils exercent leurs pouvoirs par majorité;
Les assemblées sont tenues par convocation physique ou par conférence téléphonique;
Une personne liée à la faillie ne peut voter sur la nomination des inspecteurs;
Une personne impliquée dans une poursuite contre l'actif ou la faillie ne peut agir comme inspecteur;
Les créanciers en assemblée peuvent annuler les décisions des inspecteurs;
Un inspecteur ne peut acquérir un bien;
Les honoraires prévus par la Loi pour un inspecteur varient de 10 $ à 40 $ par réunion;
Les principaux pouvoirs des inspecteurs sont les suivants:
- examiner la suffisance de l'assurance du syndic;
- autoriser les retraits spéciaux, notamment, les avances sur honoraires du syndic;
- approuver une proposition déposée par la faillie;
- approuver la vente des éléments d'actif par le syndic;
- autoriser le syndic à entreprendre des procédures légales;
- approuver le relevé des recettes et déboursés du syndic;
- approuver les honoraires du syndic.

Personne insolvable

Lorsqu'il s'agit d'une personne morale, les devoirs d'une personne insolvable sont délégués à une personne désignée. Il s'agit habituellement d'une personne désignée par le conseil d'administration dans le cadre de la résolution ayant autorisé le dépôt d'une cession. À défaut, ce devoir est rempli par le principal dirigeant de l'entreprise.
Les devoirs de celui-ci sont décrits à l'article 158 de la Loi sur la faillite et l'insolvabilité. Il doit notamment:
- remettre au syndic les documents comptables;
- assister aux assemblées pour lesquelles il est convoqué;
- aider le syndic à la préparation du bilan;
- aider le syndic à dresser un inventaire des actifs;
- révéler au syndic tous les biens aliénés au cours de l'année précédant la faillite;
- se soumettre aux interrogatoires pour lesquelles il est convoqué;
- de façon générale, donner son entière collaboration au syndic et aux créanciers pour l'administration de la faillite.

1.4 Les étapes d'administration d'un dossier

Diagramme

Étape 1 : Préparation des documents statutaires et nomination du syndic

S'il s'agit d'une cession volontaire, le syndic devra préparer ou obtenir les documents suivants:

Résolution du conseil d'administration des actionnaires reconnaissant l'insolvabilité et désignant un signataire pour les documents nécessaires au dépôt de la cession;
Un acte de cession qui est en fait la formule légale par laquelle la compagnie fait cession de ses biens. Cette formule sera signée par le représentant désigné dans la résolution mentionnée précédemment;
Un bilan statutaire qui comprend le détail du passif et des actifs de la faillie. Le bilan statutaire comprend une page sommaire et plusieurs listes détaillant le passif par créancier selon la catégorie à laquelle il appartient de même que les différents éléments d'actif faisant partie de la faillite.

Ce bilan statutaire est signé par le représentant désigné à la résolution et comporte une affirmation solennelle de ce dernier quant à son contenu. Ces documents sont ensuite déposés auprès du surintendant des faillites lequel émettra le certificat de nomination du syndic.

S'il s'agit d'une ordonnance de séquestre, donc d'une faillite involontaire, le syndic devra d'abord obtenir une copie du jugement confirmant l'ordonnance de séquestre.

Ce jugement fait suite à une requête présentée par un créancier sur la base des critères mentionnés dans la section 1.2.3. Le syndic communiquera avec le représentant de la faillie afin que ce dernier l'aide à dresser le bilan statutaire qui devra être signé sous affirmation solennelle.

En cas de refus par ce dernier de collaborer avec le syndic, la personne concernée commet une infraction selon les termes de l'article 198 de la Loi sur la faillite et l'insolvabilité et est passible d'amende et, dans certains cas, d'emprisonnement.

Une fois le bilan statutaire dressé, signé ou non, il sera également déposé auprès du surintendant des faillites qui confirmera la nomination du syndic.

Étape 2 : De la nomination du syndic à la première assemblée des créanciers

Le syndic doit:

Prendre possession des documents comptables et de tous les biens de la faillie;
Assurer immédiatement tous les biens;
Ouvrir un compte de banque en fidéicommis;
Prendre possession des biens et en dresser un inventaire;
Convoquer l'assemblée des créanciers qui sera tenue dans les vingt et un (21) jours de sa nomination (préparation et envoi des avis de la faillite aux créanciers et publication dans un journal local);

Le syndic a le pouvoir de:

Disposer des biens susceptibles de dépréciation rapide tels les biens périssables;
Exercer le commerce de la faillie;
Obtenir une opinion juridique sur la validité des sûretés des créanciers garantis;
Prendre des procédures judiciaires de nature conservatoire;

Le créancier doit:

Recevoir l'avis de faillite et compléter sa preuve de réclamation et la faire parvenir au syndic;
Vérifier s'il n'y a pas des biens susceptibles de revendication à titre de vendeur impayé si livré dans les trente (30) jours précédant la faillite. Le cas échéant, faire sa revendication auprès du syndic;
Vérifier s'il n'a pas livré des biens en consignation, loués ou comportant une réserve de propriété jusqu'à parfait paiement. Le cas échéant, préparer sans délai une demande de réclamation de biens et la faire parvenir au syndic;
Si nécessaire, consulter un avocat si la valeur de sa réclamation ou des biens qu'il peut revendiquer est importante.

Étape 3 : Première assemblée des créanciers

L'assemblée des créanciers est habituellement convoquée au bureau du syndic et, dans le cas de dossier d'envergure, au bureau du séquestre officiel (Industrie Canada) L'avis qui a été envoyé à chacun des créanciers comporte des informations quant à la date, l'heure et le lieu où sera tenue cette assemblée. La procédure des assemblées est régie par la Loi sur la faillite et l'insolvabilité. Pour qu'un créancier puisse se prévaloir de son droit de vote à l'assemblée, il doit d'abord déposer sa réclamation avant le début de l'assemblée. Pour que le président constate quorum, il doit y avoir au moins un créancier présent ou représenté par procuration. Les principales étapes de cette assemblée sont les suivantes:

Prise des présences et vérification des procurations s'il y a lieu;
Présentation du rapport du syndic sur l'administration préliminaire;
Période de questions au syndic ou au représentant de la débitrice;
Confirmation de la nomination du syndic;
Nomination du comité des inspecteurs;
Instructions des créanciers au syndic;
Fixation du cautionnement;
Levée de l'assemblée.

Cette assemblée est sous la présidence du séquestre officiel qui est le représentant du surintendant des faillites ou du syndic.

La lecture du rapport par le syndic est suivie d'une période de questions adressées au syndic ou au représentant de la débitrice. Il s'agit d'un forum où chacun des créanciers peut poser les questions qu'il juge à propos quant aux circonstances de la faillite et autres informations sur les faits au dossier. Le rôle du président est important car celui-ci doit diriger les débats de façon à ce que cet échange d'informations se fasse de façon sereine et constructive malgré la frustration que peuvent ressentir les créanciers ou le débiteur.

Par la suite, le syndic sera confirmé ou remplacé selon le vœu des créanciers. Le remplacement du syndic lors de cette assemblée se fait par résolution spéciale et doit recevoir l'appui de plus de 75 % en valeur des créanciers présents ou représentés par procuration.

L'étape suivante est la nomination du comité des inspecteurs. On procède d'abord à une mise en candidature des personnes intéressées à agir à ce titre et par la suite, on procède au vote. Ainsi, un maximum de cinq (5) inspecteurs peuvent être nommés par leurs pairs.

Il est important de souligner qu'un inspecteur agit à titre personnel nonobstant l'organisme ou la personne qu'il représente. Le président prend en note les instructions spéciales des créanciers, fixe le cautionnement et lève l'assemblée.

Étape 4 : Réalisation des actifs

La plupart du temps, la réalisation des actifs survient après la première assemblée des créanciers parce qu'elle doit être approuvée par les inspecteurs. Il existe plusieurs méthodes de réalisation des actifs:

Appel d'offres public ou privé;
Mise à l'encan;
Vente de gré à gré;
Transformation des stocks, poursuite des opérations et vente en contexte de continuité.

Ces méthodes de réalisation s'adressent davantage à des actifs de nature tangible et mobilière tels les stocks, les équipements, le mobilier de bureau, équipement informatique, etc…

En ce qui concerne les créances, le syndic procédera à la perception et présentera, au besoin, des requêtes pour les recouvrer.

Les immeubles pourront également être vendus par les méthodes de réalisation décrites précédemment. Le syndic pourra également donner mandat à un agent immobilier afin que ce dernier l'annonce et sollicite des offres.

Le syndic peut également vendre ses droits dans certains actifs de nature intangible tels des brevets, marque de commerce, numéro de téléphone, liste de clients ou achalandage.

Les remboursements de nature fiscale tels les crédits d'impôt à la recherche scientifique sont également une source de réalisation importante dans certains dossiers. Pour ce faire, le syndic doit faire compléter les déclarations fiscales, produire les demandes de crédit pour recherche scientifique et les rapports techniques qui l'accompagnent, recevoir les vérificateurs et répondre aux questions de ceux-ci avant l'émission des cotisations finales.

Généralement, le syndic consultera des spécialistes en fiscalité afin de compléter ces informations.

Les crédits d'impôt fédéraux peuvent être grevés par une hypothèque mobilière en faveur d'un créancier garanti depuis un amendement apporté à la Loi de l'impôt sur le revenu fédéral. Les crédits d'impôt de nature provinciale peuvent être grevés également en faveur d'un créancier garanti.

Étape 5 : Enquêtes comptables et interrogatoires

Interrogatoire

La Loi sur la faillite et l'insolvabilité contient de nombreuses dispositions et pouvoirs attribués au syndic qui lui permettent de procéder à des interrogatoires, mener des perquisitions et entamer des procédures judiciaires visant à revoir des transactions survenues avant la faillite au détriment des créanciers. Dès que le syndic prend connaissance d'actes de cette nature, il peut tout d'abord demander au séquestre officiel de procéder à un interrogatoire en vertu de l'article 161 de la Loi sur la faillite et l'insolvabilité, ou de son propre chef avec l'autorisation au préalable des inspecteurs, embaucher un avocat pour procéder à un interrogatoire en vertu des dispositions de l'article 163. Les preuves soumises préalablement au syndic ou obtenues lors de cet interrogatoire permettront à ce dernier de poser les gestes appropriés. Le syndic peut ainsi demander à la Cour de lui émettre un mandat de perquisition afin de récupérer les actifs ou les documents ayant appartenu à la faillie qui ont été détournés ou volés précédemment à la faillite. Les créanciers ont souvent une meilleure connaissance des opérations commerciales que le syndic.

Ainsi, lorsqu'elle est en faillite, il est important que les créanciers s'assurent que les biens qui ont été divulgués au bilan statutaire reflètent l'ensemble des actifs et informent le syndic de tout acte de détournement qui aurait pu survenir précédemment à la faillite.

Le syndic peut également demander la collaboration des corps de police afin de poursuivre les enquêtes, déposer des rapports d'infraction auprès de ceux-ci qui peuvent conduire par la suite à des procédures de nature pénale. Il faut retenir que le syndic bénéficie d'un grand nombre de pouvoirs d'enquêtes et d'interventions visant à assurer que le système de la faillite se déroule dans un climat d'équité et de justice.

Paiement préférentiel

La loi donne également au syndic le pouvoir d'attaquer des paiements de nature préférentiels. Un paiement préférentiel est un paiement fait à un créancier dans les trois (3) mois précédant la faillite ou dans l'année, s'il s'agit d'une personne liée (frère, soeur, père, mère, enfants), dans le but de procurer à celle-ci une préférence sur les autres créanciers. La preuve qui doit être établie par le syndic est la préférence. On doit ainsi démontrer clairement qu'un créancier a bénéficié d'un paiement intégral ou important de sa créance alors que durant la même période, les autres créanciers n'ont bénéficié d'aucun paiement ou de paiement très minime. Sur présentation d'une requête par le syndic et obtention du jugement par celui-ci, le syndic pourra recouvrer du bénéficiaire, le paiement reçu.

Transaction révisable

Une transaction révisable est une transaction conclue avec une personne liée dans l'année précédant la faillite et pour laquelle la contrepartie est inférieure à la juste valeur marchande des biens ainsi cédés. Sur présentation de la preuve, via requête par le syndic, ce dernier obtiendra jugement et pourra récupérer la différence de l'autre partie. Ce recours peut également être exercé en matière civile via une requête en inopposabilité. L'avantage de ce dernier recours est qu'il n'y a pas de délai au delà duquel la transaction peut être attaquée. Par contre, il faut prouver l'insolvabilité au moment de la transaction.

Finalement, à défaut du syndic d'entreprendre des procédures qui s'avèrent nécessaires, le créancier peut, selon les dispositions de l'article 38 de la Loi sur la faillite et l'insolvabilité, entreprendre ces procédures de son propre chef après en avoir avisé les autres créanciers et le syndic. Ce dernier devra supporter seul ou avec les créanciers ayant décidé de l'appuyer les frais inhérents à cette procédure mais bénéficiera également du succès de celle-ci, le cas échéant.

Étape 6 : Partage des biens et approbation des comptes du syndic

Principes généraux

Les deux paliers de gouvernement, par leurs lois fiscales, se sont accordés des priorités et des sûretés visant à garantir le paiement de leurs créances. Il s'agit, notamment, de la fiducie présumée prévue à l'article 227 de la Loi de l'impôt sur le revenu laquelle grève l'ensemble des biens mobiliers de la faillie en priorité sur les sûretés des créanciers garantis et les droits des créanciers ordinaires. De même, les gouvernements bénéficient également du pouvoir d'effectuer des demandes péremptoires de paiement en mains tierces cette fois en vertu des dispositions de l'article 224 de la Loi de l'impôt sur le revenu. Cette dernière est en fait un pouvoir de signifier les débiteurs d'un débiteur fiscal afin que ceux-ci effectuent directement leur remise au gouvernement. En contexte de faillite et sur la base de la jurisprudence actuelle, les créances gouvernementales qui sont protégées par ces dispositions sont la portion employé des déductions à la source. La portion employeur des déductions à la source, la TPS et la TVQ de même que les impôts des sociétés et la taxe sur le capital ne sont pas protégés par ces dispositions et constituent de ce fait des créances ordinaires à moins d'être détenteurs d'une sûreté conventionnelle telle une hypothèque.

Les gouvernements ont le pouvoir de compenser tout remboursement dû à la faillie avec les créances dues par celle-ci quelles soient garanties ou non par la fiducie présumée ou la demande péremptoire de paiement.

Une fois acquittées les créances de la couronne de nature prioritaire, la réalisation des biens grevés par les différentes sûretés détenues par les créanciers garantis sert d'abord à rembourser leurs créances jusqu'à parfait paiement. La nature des biens couverts par une sûreté est décrite dans l'acte constituant cette sûreté.

Finalement, le solde résiduel de la réalisation des biens grevés de même que la réalisation des biens libres de garantie sert à acquitter les réclamations des créanciers non garantis selon l'ordre prévu à l'article 136 de la Loi sur la faillite et l'insolvabilité.

En vertu de cet article, certaines créances bénéficient d'un privilège de distribution. Ces créances privilégiées sont notamment les honoraires du syndic, les salaires et vacances des employés des six (6) mois précédant la faillite jusqu'à un maximum de 2 000 $ par employé et les créances d'un locateur pour les trois (3) mois précédant la faillite et les trois (3) mois suivant la faillite si une clause d'accélération est prévue au bail. Ce privilège ne peut excéder la valeur de réalisation des biens contenus dans le local loué. Une fois les créances privilégiées acquittées, le solde non privilégié des créances décrites précédemment ainsi que les créances des créanciers ordinaires sont acquittées au prorata des sommes disponibles.

Préparation du relevé des recettes et déboursés du syndic

Au terme de son administration, le syndic prépare le relevé définitif des recettes et déboursés. Ce relevé reflète les sommes réalisées pour chacun des éléments d'actif, les déboursés encourus par le syndic, sa rémunération, le paiement des créances de nature prioritaire et, finalement, le montant disponible pour distribution. En annotation au relevé, on retrouvera les explications sur les biens décrits au bilan et non réalisés par le syndic ou toute autre information pertinente pour les créanciers.

Finalement, dans la mesure où une somme est disponible pour distribution, un bordereau détaillant la distribution par créancier est joint au document en annexe. Ainsi, le relevé se doit d'être le reflet fidèle des transactions du compte en fidéicommis du syndic.

Processus d'approbation du relevé définitif des recettes et déboursés du syndic

Une fois le relevé préparé, le syndic doit tout d'abord le soumettre pour approbation au comité des inspecteurs. Pour ce faire, il fera parvenir une copie du relevé aux inspecteurs et convoquera une assemblée physique ou par voie de conférence téléphonique. L'approbation des inspecteurs sera constatée par un procès-verbal signé par ceux-ci. À défaut d'un comité d'inspecteurs, le syndic pourrait également convoquer une assemblée des créanciers afin de faire approuver le relevé.

Une fois le relevé approuvé par les inspecteurs ou les créanciers ou les deux, le syndic l'achemine au surintendant des faillites afin que celui-ci l'examine et émette sa lettre de commentaires. Il s'agit donc du deuxième processus d'approbation du relevé. Une fois qu'il aura obtenu une lettre favorable de commentaires du séquestre officiel (délégué du surintendant des faillites) le syndic soumettra son relevé pour taxation au tribunal.

Il s'agit d'une approbation judiciaire de son relevé qui est en fait la dernière étape du processus d'approbation. Pour ce faire, le syndic devra se présenter devant le registraire, aviser au préalable les créanciers de la date, de l'heure et du lieu de l'audition et le registraire examinera le relevé, approuvera la rémunération du syndic et ses déboursés sous réserve de toute contestation qui pourrait être produite lors de l'audition.

Libération du syndic et distribution du dividende

Une fois son relevé taxé par le tribunal, le syndic enverra un avis aux créanciers lequel sera accompagné d'une copie de relevé définitif des recettes et déboursés du syndic et du bordereau de dividende. Une fois cet avis envoyé, les dividendes payés, le syndic demandera au tribunal d'être libéré de son administration. Il s'agit de la dernière étape du processus d'administration d'un dossier.

1.4.2 Autres informations pertinentes

Environnement

Il est intéressant de savoir que le syndic est dégagé de toute responsabilité personnelle découlant de tout fait ou dommage lié à l'environnement survenu avant ou après sa nomination sauf en cas de négligence grave. Ces dispositions peuvent être particulièrement utiles pour la gestion d'actif comportant des risques environnementaux.

Déontologie

Les syndics sont régis par un ensemble de règles déontologiques. Il sont tout d'abord régis par les règles contenues à la Loi sur la faillite et l'insolvabilité, en particulier l'article 13, lequel interdit, sauf avec l'autorisation du tribunal, un syndic d'agir pour le compte d'une personne s'il a été au cours des deux (2) années précédant la date de la faillite:

administrateur ou dirigeant de celle-ci;
employeur ou employé de celle-ci;
lié à la personne insolvable, ses actionnaires ou ses dirigeants;
vérificateur ou comptable;
conseiller juridique de cette personne.

De même, le syndic qui agit pour le compte d'un créancier garanti concurremment à sa nomination de syndic doit en aviser le surintendant des faillites et les créanciers et obtenir une opinion juridique indépendante quant à la validité et l'opposabilité des sûretés détenues par ce créancier garanti. Il doit également divulguer la rémunération qu'il reçoit et les conclusions de l'avis juridique.

Les règles de la Loi sur la faillite et l'insolvabilité aux articles 34 à 53 dictent le code de déontologie des syndics. Ainsi, en résumé, le syndic doit être honnête, impartial, ne doit pas utiliser les renseignements obtenus dans le cadre de son administration. Le syndic ne peut pas acheter les biens d'une personne pour laquelle il agit à titre de syndic ou d'une autre personne pour laquelle il n'agit pas sauf, dans ce dernier cas, s'il s'agit d'une vente offerte au grand public. Les mêmes règles s'appliquent pour les employés du syndic ou des personnes liées au syndic.

La plupart des syndics adhèrent également à l'Association Canadienne des Professionnels de la Réorganisation et de l'Insolvabilité (ACPRI). Il s'agit d'une association professionnelle qui comporte elle aussi des règles déontologiques qui sont encore plus sévères que celles prévues à la loi. Le praticien est tenu de s'y conformer à défaut de quoi, il pourrait être expulsé de l'ACPRI.

Finalement, le syndic est souvent membre d'une corporation professionnelle comptable ou membre du barreau. À ce titre, il doit également adhérer aux règles déontologiques de ces diverses associations.

En conclusion, la Loi sur la faillite et l'insolvabilité donne un très grand nombre de pouvoirs au syndic et aux créanciers. Il s'agit d'une responsabilité collective de se prévaloir de ces pouvoirs et d'assumer ses responsabilités afin que le processus d'administration des faillites au Canada soit empreint de justice et d'équité. En ce qui concerne les créanciers, ils doivent faire preuve de vigilance dans l'administration du dossier afin de s'assurer que leurs droits sont respectés compte tenu des sûretés et des droits de revendication dont ils bénéficient.

1.5 Vente d'une entreprise insolvable

Une faillite ne signifie pas toujours la fin d'une entreprise. Les produits ou l'expertise de services intéressants seront rachetés par un acquéreur qui y trouvera son compte. La vente d'une entreprise insolvable n'est pas illégale mais elle doit rencontrer certaines conditions pour se réaliser sans embûche.

1.5.1 Contexte légal et protection des créanciers

Les ventes d'entreprises au Québec sont régies par le Code civil si elle est solvable et par la Loi sur la Faillite et l'Insolvabilité si elle est insolvable.

Dans ce dernier cas, pour qu'une vente d'entreprise soit valable, et ce, peu importe le scénario, doit rencontrer les conditions suivantes:

a) La vente doit se faire à la valeur marchande

b) Cette vente doit être soumise à l'approbation des créanciers ou du tribunal.

1.5.2 Scénarios

Il existe différents scénarios possibles de transactions entre les mains du syndic impliquant l'autorisation du Tribunal ou des créanciers (voir exemples)

Les scénarios de vente par le syndic, sans autorisation des créanciers, doivent respecter certains critères établis par jurisprudence pour recevoir l'approbation du Tribunal (1):

Dénonciation de la démarche aux créanciers;
Urgence de la demande doit être clairement démontrée;
Transaction proposée est transparente (syndic peut justifier présence d'une seule offre, prix obtenu, etc.);
Transaction proposée est à l'avantage des créanciers.

Les scénarios possibles sont les suivants:

Scénarios	Aspects pratiques
Vente de gré à gré par un créancier garanti après délaissement volontaire par le syndic ou le débiteur	Actifs vendus doivent tous être grevés Accord préalable du ou des créanciers garantis Difficultés si plusieurs sûretés consenties à différents créanciers garantis Cession simultanée est nécessaire pour bénéficier de l'ordre de collocation de la L.F.I.
Vente par le syndic à l'avis d'intention, agissant également comme séquestre intérimaire. La vente fait suite à l'acceptation d'une offre par la débitrice avant le dépôt de l'avis d'intention	Pouvoir de vendre doit être prévu dans la requête de nomination du séquestre intérimaire ou via une requête en directive présentée après sa nomination La transaction doit idéalement avantager la masse des créanciers, donc prévoir une portion d'équité Opposition possible par les créanciers
Vente par le syndic à la faillite suite à une offre d'achat acceptée par la débitrice et pour laquelle l'acheteur a eu livraison des actifs préalablement à la faillite	La convention de vente est opposable au syndic qui doit l'exécuter sous réserve de : les dispositions concernant les dispositions et transactions révisables la transaction permet l'obtention des mainlevées de la part des créanciers garantis
Vente par le syndic à la proposition d'actifs cédés au syndic par la débitrice pour être réalisés au bénéfice des créanciers	Acceptation de la proposition par les créanciers est nécessaire Actifs doivent être libres de liens Doit dégager une réalisation plus élevée qu'en faillite
Vente par la débitrice après acceptation par les créanciers d'une proposition (proposition de liquidation)	Le produit de la vente, net des sommes dues aux créanciers garantis, est versé à la débitrice qui le remet au syndic pour distribution
Vente par le syndic ou le séquestre via une offre d'achat négociée de gré à gré avec lui ou sur la base d'une offre initiale à la débitrice	Syndic est soumis à l'approbation des inspecteurs à la faillite sauf si avant première assemblée, doit alors prouver l'urgence Syndic doit pouvoir justifier l'offre de gré à gré par une réalisation plus élevée Convention de location des actifs par le syndic à l'acheteur pour la période entre la cession et la première assemblée ou la vente pour éviter interruption des activités
Vente par le coordonateur dans le cadre de la Loi sur les arrangements avec les créanciers des compagnies	S'adresse à des transactions d'envergure car pour être admissible, le passif doit excéder 5 millions de dollars Vente doit être soumise au Tribunal pour approbation

Voyez également notre texte : La Faillite personnelle

Dernière mise à jour : 10 janvier 2012

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