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Les mécanismes de retrait, de séparation et d'expulsion d'un actionnaire ou d'un association


Me François Alepin, avocat, Alepin Gauthier, avocats, Laval


Contenu

INTRODUCTION


1. CLAUSE "SHOT-GUN"

1.1 Fonctionnement de la clause

1.2 Modalités obligatoires ou modalités minimales obligatoires pouvant être stipulées à l'égard de toute transaction conclue suite à l'application de la clause

1.3 Mécanismes pouvant assurer le respect de la clause

1.4 Avantages

1.5 Inconvénients

1.6 Circonstances faisant en sorte que la clause "shot-gun" n'est pas appropriée


2. CLAUSE D'OPTION D'ACHAT EN CAS DE "RETRAIT DES AFFAIRES"

2.1 Fonctionnement de la clause

2.2 Avantages de la clause

2.3 Inconvénients de la clause


3. DROIT DE PREMIÈRE OFFRE

3.1 Fonctionnement de la clause

3.2 Avantages de la clause

3.3 Inconvénients et problèmes de ce type de clause

3.4 Commentaire final


4. DROIT DE PREMIER REFUS

4.1 Fonctionnement de la clause

4.2 Avantages de la clause

4.3 Inconvénients et problèmes de ce type de clause

4.4 Commentaires finaux


5. CLAUSES "PIGGYBACK" (CLAUSES D'ENTRAÎNEMENT)

5.1 Fonctionnement de la clause

5.2 Modalités obligatoires ou modalités minimales obligatoires étant stipulées à l'égard de l'exercice du droit d'entraînement ou "piggyback"

5.3 Fondement quant à la nécessité d'une clause d'entraînement

5.4 Inconvénients de la clause

5.5 Commentaires finaux


6. OPTION D'ACHAT

6.1 Fonctionnement de la clause

6.2 Avantages de la clause

6.3 Inconvénients de ce type de clause

6.4 Commentaires finaux


7. OPTION DE VENTE

7.1 Fonctionnement de la clause

7.2 Avantages de la clause

7.3 Inconvénients de ce type de clause

7.4 Commentaires finaux


8. LIQUIDATION ORDONNÉE

8.1 Fonctionnement de la clause

8.2 Avantages de la clause

8.3 Inconvénients de la clause

8.4 Commentaires finaux


9. CLAUSES D'ÉVALUATION

9.1 Valeur aux livres

9.2 Valeur aux livres ajustée

9.3 Détermination de la valeur à partir d'un accord annuel ou périodique entre les actionnaires ou les associés

9.4 Clause d'évaluation par des experts


10. CLAUSE DE RÉSOLUTION DE CONFLITS

10.1 Clause d'arbitrage

10.2 Clause de médiation


CONCLUSION


INTRODUCTION

Dans le présent texte, nous verrons un certain nombre de mécanismes de retrait, de séparation et d'expulsion d'un actionnaire ou d'un associé qui peuvent être stipulés à une convention entre actionnaires ou, dans le cas d'une société de personnes, à une convention de société.

En effet, non seulement est-il important pour tout actionnaire ou associé d'une entreprise de bien établir, par un contrat adéquat, les paramètres de ses relations d'affaires et légales avec ses co-actionnaires et/ou co-associés mais encore faut-il que la convention soit bien adaptée aux besoins de l'entreprise ainsi que de ses associés et/ou actionnaires.

Il ne faut donc pas se contenter, dans ce domaine, de reproduire des contrats déjà utilisés pour d'autres entreprises mais il est important de choisir des mécanismes qui soient à la fois réalistes et pertinents aux besoins de l'entreprise et de ses actionnaires.

Ceci est encore plus vrai lorsque nous touchons les différents mécanismes qui peuvent être stipulés à la convention afin de régir les cas de différends entre actionnaires et/ou associés.

Trop souvent, sommes-nous confrontés à des clauses qui sont soit non réalisables dans le contexte de l'entreprise soit qui ne mènent pas vers une solution complète du différend.

Dans ce cadre, nous ferons dans le présent texte un survol d'un bon nombre de mécanismes qui peuvent être utilisés pour régir les cas de problèmes et/ou de conflits entre actionnaires ou associés. Pour chacun de ces mécanismes, nous en verrons le fonctionnement, les modalités, les avantages, les inconvénients et les circonstances faisant en sorte que le mécanisme proposé peut être ou ne pas être adéquat selon les caractéristiques de l'entreprise et/ou de ses actionnaires ou associés.


MÉCANISMES DE RETRAIT, DE SÉPARATION OU D'EXPULSION D'UN ACTIONNAIRE OU D'UN ASSOCIÉ

1 - CLAUSE "SHOT-GUN"

1.1- FONCTIONNEMENT DE LA CLAUSE

Première étape:

Un actionnaire lié par la convention peut, en tout temps, sans avoir à justifier quelque motif que ce soit, présenter par écrit une offre de vente (ou d'achat, selon le texte de la convention) à l'autre actionnaire. Il est à noter toutefois que généralement la clause prévoit que l'offrant fait une offre d'acheter les actions de son co-actionnaire.

Le prix d'achat ou de vente est laissé à la discrétion de l'offrant et doit faire l'objet de l'offre.

Quant aux modalités de la vente, selon la convention, elles peuvent être laissées à la discrétion de l'offrant ou faire l'objet de modalités obligatoires ou de modalités minimales obligatoires stipulées à la convention entre actionnaires elle-même.

Deuxième étape:

L'actionnaire qui reçoit l'offre doit, dans un délai prédéterminé à la convention, choisir obligatoirement entre:

- Vendre ses actions à l'actionnaire ayant fait l'offre au prix stipulé à l'offre et aux modalités stipulées à la convention et/ou à l'offre; ou

- Acheter les actions de l'actionnaire ayant fait l'offre au prix stipulé à l'offre et aux modalités stipulées à la convention et/ou à l'offre.

L'actionnaire qui reçoit l'offre n'a d'autre choix que les deux ci-dessus mentionnés et, s'il ne répond pas à l'offre ou refuse de faire un choix, la convention stipule qu'il est présumé avoir fait l'un ou l'autre des choix (généralement celui de vendre ses actions).

1.2 - MODALITÉS OBLIGATOIRES OU MODALITÉS MINIMALES OBLIGATOIRES POUVANT ÊTRE STIPULÉES À L'ÉGARD DE TOUTE TRANSACTION CONCLUE SUITE À L'APPLICATION DE LA CLAUSE:

- Modalités de paiement stipulées d'avance (ou modalités minimales ou maximales de paiement stipulées d'avance dans la convention)

- Intérêts sur les paiements

- Clause de déchéance de terme en cas de défaut de paiement, par laquelle il est convenu que, si l'acheteur des actions ou de la participation fait défaut de faire un versement à échéance, le solde entier du prix de vente devient alors immédiatement dû et exigible

- Sûretés pour le paiement

- Obligation de libération des cautionnements et engagements personnels de l'actionnaire vendeur

- Clause de non-concurrence de l'actionnaire vendeur

1.3 - MÉCANISMES POUVANT ASSURER LE RESPECT DE LA CLAUSE:

- Dépôt requis avec l'offre

- Mise en fiducie ou en gage (hypothèque mobilière avec dépossession) des actions

- Clause pénale en cas de non-respect de la convention

1.4 AVANTAGES

- Il n'est pas nécessaire d'en arriver à l'avance à une entente sur un prix ou sur une formule pour déterminer un prix puisque le prix est fixé par le biais de l'offre;

- Si la clause est bien rédigée, le prix sera généralement équilibré et équitable pour les parties (avec un biais en faveur de la transaction préférée par l'actionnaire qui fait l'offre);

- Il s'agit d'une clause qui ne nécessite pas la survenance d'un événement précis ni d'un motif de la part de celui qui veut l'enclencher;

- Il s'agit d'un mécanisme de sortie efficace pour tous les cas de problèmes, de quelque nature que ce soit, entre les actionnaires;

- Permet à un actionnaire offrant, en cas de différend, d'être raisonnablement assuré d'acheter les actions de son co-actionnaire, s'il offre d'acheter lesdites actions en ajoutant une prime.

1.5 - INCONVÉNIENTS

- Le déclenchement de la clause peut générer un effet de surprise;

- Le déclenchement de la clause peut être fait à un moment inopportun pour l'un des actionnaires ou pour la société par actions;

- Un actionnaire peut se prévaloir de la clause dans le but de revendre par la suite avec profit ses propres actions ainsi que celles de l'autre actionnaire ce qui peut toutefois représenter pour l'actionnaire acheteur un avantage;

- Il faut prévoir d'autres clauses dans la convention pour couvrir plusieurs cas qui ne sont pas réglés par la clause "shot-gun", dont le cas de faillite d'un actionnaire, de saisie des actions d'un actionnaire, de décès d'un actionnaire, de retrait d'un actionnaire, d'invalidité d'un actionnaire, lesquels ne peuvent être assujettis à une clause de type "shot-gun" où l'actionnaire concerné pourrait se retrouver l'acheteur des actions de l'autre.

1.6 - CIRCONSTANCES FAISANT EN SORTE QUE LA CLAUSE "SHOT-GUN" N'EST PAS APPROPRIÉE

- S'il y a plus de trois actionnaires (quoiqu'il soit possible de stipuler une clause de type "shot-gun" dans ces cas). Sa rédaction est alors plus compliquée et la possibilité de la concrétiser dans les faits doit être vérifiée avec beaucoup plus d'attention;

- S'il y a une grande disproportion dans les participations détenues par chaque actionnaire (quoiqu'il ne soit pas impossible de stipuler une clause de type "shot-gun" dans ces cas). Sa rédaction est alors plus compliquée et la possibilité de la concrétiser dans les faits doit être vérifiée avec beaucoup plus d'attention;

- Si la capacité financière d'un actionnaire ne lui permettait pas d'acquérir les actions du ou des autres actionnaires en conformité avec la clause;

- Si la présence active de l'un des actionnaires dans l'entreprise est nécessaire à sa survie;

- Si l'un des actionnaires contrôle la clientèle de l'entreprise.

2 - CLAUSE D'OPTION D'ACHAT EN CAS DE "RETRAIT DES AFFAIRES"

2.1 - FONCTIONNEMENT DE LA CLAUSE

Première étape:

Survenance de l'un des cas de "retrait des affaires" stipulé à la clause elle-même.

Le plus souvent, ces cas sont:

    - L'invalidité d'un actionnaire;

    - La retraite d'un actionnaire à un âge prédéterminé;

    - L'ouverture d'un régime de protection à l'égard d'un actionnaire;

    - La cessation de travail d'un actionnaire auprès de la société par actions;

    - La violation d'un engagement de non-concurrence;

    - La fraude ou le vol à l'égard de la société par actions;

    - La faillite d'un actionnaire;

    - Le changement de contrôle non autorisé d'un actionnaire corporatif;

    - Une contravention par un actionnaire à ses obligations en vertu de la convention.

Deuxième étape:

En cas de survenance de l'un des motifs stipulés à la clause, les autres actionnaires bénéficient de l'option d'acheter les actions de l'actionnaire visé par cet événement à un prix et à des conditions stipulés à la convention elle-même.

Cependant, dans certains cas (notamment en cas de décès, d'invalidité à long terme, d'ouverture d'un régime de protection et de retraite), les autres actionnaires peuvent être tenus d'acheter les actions de l'actionnaire concerné.

La convention contient parfois un tableau identifiant d'une part les causes de retrait et d'autre part le pourcentage à payer à l'actionnaire vendeur par le ou les actionnaire acheteur en prime ou à escompte en regard avec la juste valeur marchande des actions de l'actionnaire se retirant. Par exemple, un actionnaire s'étant rendu coupable de vol à l'égard de la société par actions pourrait être tenu de vendre ses actions avec un escompte aussi important que 60 %, si les actionnaires en décident ainsi dans la convention.

2.2 - AVANTAGES DE LA CLAUSE

- La clause regroupe, dans un même ensemble de dispositions, les principaux cas pouvant survenir à l'égard d'un actionnaire y compris ceux de décès, de faillite, d'invalidité, d'inaptitude, de retraite ainsi que les cas de défaut;

- Les conditions de vente sont stipulées et connues à l'avance par tous les actionnaires.

2.3 - INCONVÉNIENTS ET PROBLÈMES DE CE TYPE DE CLAUSE

- Il est nécessaire de prouver la survenance d'un cas décrit à la clause elle-même pour pouvoir l'utiliser;

- La convention ne comporte aucun mécanisme de sortie sauf si l'un des cas stipulés est survenu;

- Il s'agit d'une clause qui fait souvent l'objet de contestation;

- Il est toujours difficile d'établir à l'avance un prix ou une formule permettant d'établir un prix qui reflète bien la valeur de l'entreprise et qui soit à la satisfaction raisonnable de toutes les parties au moment où une transaction doit être conclue suite à l'application de la clause;

- Cette clause peut présenter un problème additionnel s'il y a plus de deux actionnaires. En effet, se pose alors la question de savoir ce qu'il advient dans le cas où l'un ou quelques uns des autres actionnaires désirent exercer l'option qui leur est conférée par la clause alors que d'autres d'entre eux ne le veulent pas;

- Ce type de clause peut également poser des problèmes fiscaux en ce que la société par actions qui fait l'objet de ce type de convention peut devenir une société "liée", au sens des lois fiscales, (généralement, sera considérée comme une société "liée" une société contrôlée par la société, une société qui contrôle la société ou une société qui est sous le contrôle de la ou des mêmes personnes que la société), aux autres société contrôlées ou liées à chaque actionnaire bénéficiant de la clause (si les actions qui sont assujetties à la clause, additionnées aux actions détenues par cet actionnaire, permettaient à celui-ci d'obtenir le contrôle de la société).

3- DROIT DE PREMIÈRE OFFRE

3.1 - FONCTIONNEMENT DE LA CLAUSE

Première étape:

Si un actionnaire ou un associé désire quitter la société par actions, il doit transmettre à ses co-actionnaires ou co-associés une offre de vente détaillée de ses actions et/ou de sa participation.

Cette offre doit comprendre tous les éléments nécessaires pour conclure la vente, si l'offre est acceptée.

Certains de ces éléments peuvent par ailleurs être déjà prévus à la convention (par exemple, mode de calcul du prix, prix maximal, prix minimal, conditions de paiement, sûretés pour le paiement, etc.).

Deuxième étape:

Dans un délai fixé par la convention à compter de la réception de l'offre formulée par un actionnaire ou un associé, les autres actionnaires et/ou associés ont le droit d'accepter ladite offre, généralement pour la totalité (mais non partie) des actions ou des parts offertes.

Si les autres actionnaires ou associés acceptent ladite offre, alors la vente est alors conclue selon les conditions de l'offre.

Si les autres actionnaires ou associés n'acceptent pas ladite offre (ou n'acquièrent pas la totalité des actions ou parts offertes), l'on passe alors à la troisième étape ci-après.

Troisième étape:

Si l'offre de vente n'est pas acceptée par les autres actionnaires ou associés ou si la totalité des actions ou parts offertes ne sont pas acquises suite à cette acceptation, alors l'actionnaire ayant fait l'offre initiale a le droit de vendre ses actions ou ses parts à toute tierce personne de son choix, aux conditions décrites dans l'offre faite initialement aux autres actionnaires ou associés ou, selon le texte de la convention, à des conditions qui ne sont pas plus favorables pour l'acheteur que celles décrites à l'offre de vente initiale faite aux autres actionnaires ou associés.

Généralement, la convention fixe un délai dans lequel telle vente peut avoir lieu, à l'expiration duquel le processus doit être repris par tout actionnaire ou associé qui désire se départir de ses actions et/ou parts dans la société par actions.

3.2 - AVANTAGES DE LA CLAUSE

- La clause permet d'engager une négociation de vente entre les actionnaires et associés avant qu'une tierce personne ne soit impliquée (contrairement à ce qui se produit dans le cas d'une clause de premier refus);

- Certaines conditions de la vente peuvent être stipulées d'avance dans la convention et connues par tous les actionnaires.

3.3- INCONVÉNIENTS ET PROBLÈMES DE CE TYPE DE CLAUSE

- Ce type de clause n'est que peu utilisable s'il n'y a pas de marché externe pour les actions ou les parts offertes;

- La clause peut être utilisée afin de générer un effet de surprise notamment auprès de co-actionnaires ou de coassociés qui n'ont pas les moyens d'acquérir les parts ou actions offertes à l'époque où l'offre de vente leur est transmise;

- La clause peut faire en sorte qu'une tierce personne non désirable pour les autres actionnaires ou associés acquiert les parts ou actions de l'un des actionnaires ou associés;

- Il s'agit d'une clause qui n'offre pas une solution satisfaisante dans beaucoup de cas de conflits ou de mésententes entre actionnaires ou associés.

3.4- COMMENTAIRE FINAL

- Lorsque cette clause est utilisée, elle est souvent jointe à d'autres types de dispositions dont, entre autres, un droit de premier refus ou une clause de type "shot-gun".

4 - DROIT DE PREMIER REFUS

4.1 - FONCTIONNEMENT DE LA CLAUSE

Première étape:

L'actionnaire ou l'associé qui désire disposer de ses actions doit tout d'abord rechercher un acheteur externe de qui il doit ensuite obtenir une offre d'achat écrite visant généralement (selon le texte de la convention) la totalité de ses actions ou parts.

La convention peut prévoir certaines modalités minimales que doit rencontrer cette offre d'achat.

Deuxième étape:

Si l'actionnaire ayant reçu une offre d'achat désire l'accepter, il doit accorder à ses co-actionnaires ou associés un droit prioritaire d'acquérir ses actions ou parts aux conditions faisant l'objet de l'offre d'achat.

Selon le texte de la convention, il peut être prévu que l'actionnaire doit permettre à ses co-actionnaires ou associés d'exercer leur droit prioritaire avant d'accepter l'offre d'achat externe ou que son acceptation de l'offre d'achat externe doit être conditionnelle à ce que ses co-actionnaires ou associés n'exercent pas leur droit prioritaire de premier refus.

La convention spécifiera un délai pendant lequel ce droit prioritaire de premier refus peut être exercé par les co-actionnaires ou associés.

La convention pourra également prévoir certaines conditions obligatoires de toute vente d'actions ou parts ainsi que des règles applicables dans l'éventualité où une partie de la considération faisant l'objet de l'offre externe n'est pas monétaire.

Si les co-actionnaires ou associés acquièrent la totalité des actions ou parts de l'actionnaire ou associé vendeur, alors le processus se termine et la vente est conclue.

En cas contraire, l'on passe à la troisième étape.

Troisième étape:

Si les co-actionnaires ou associés n'acquièrent pas la totalité des actions ou parts faisant l'objet de l'offre d'achat externe, alors l'actionnaire ou associé vendeur a le droit de vendre ses actions à la personne ayant formulé l'offre d'achat externe aux conditions décrites à ladite offre d'achat externe, sans changement.

La convention prévoit généralement un délai pendant lequel telle transaction doit avoir lieu sans que le processus ne doive être recommencé.

4.2 - AVANTAGES DE LA CLAUSE

- Elle permet à un actionnaire ou un associé de disposer de ses actions ou parts aux meilleures conditions disponibles sur le marché soit à ses co-actionnaires ou associés soit à une personne externe;

- Certaines conditions de vente peuvent être prévues d'avance dans la convention (prix maximal, prix minimal, conditions obligatoires de toute vente, sûretés pour le prix d'achat, délai de paiement, etc.).

4.3 - INCONVÉNIENTS ET PROBLÈMES DE CE TYPE DE CLAUSE

- Il s'agit d'une clause qui nécessite qu'il y ait un marché externe puisque l'actionnaire qui désire vendre ses parts ou actions doit obtenir une offre d'une tierce personne;

- Cette clause peut être utilisée pour causer un effet de surprise auprès des co-actionnaires ou associés, notamment dans le cas où ceux-ci n'ont pas les moyens d'acquérir les actions ou parts offertes au moment où le processus est enclenché;

- Il s'agit d'une clause qui peut retarder ou mettre en péril un processus de vente des actions ou parts à cause du délai accordé aux co-actionnaires ou associés pour exercer leurs droits et du risque pour l'acheteur éventuel de ne pas pouvoir acquérir les actions ou parts qu'il souhaite obtenir.

4.4 - COMMENTAIRES FINAUX

- Il s'agit d'une clause qui ne peut être utilisée que s'il existe un marché externe véritable pour les actions;

- Il ne s'agit pas d'une clause qui, généralement, permet de solutionner un cas de conflit ou mésentente entre les co-actionnaires mais bien d'une clause qui assure certains droits aux co-actionnaires ou associés dans le cas d'une vente d'actions ou de parts (surtout par l'actionnaire majoritaire).

5 - CLAUSES "PIGGYBACK" (CLAUSES D'ENTRAÎNEMENT)

5.1 - FONCTIONNEMENT DE LA CLAUSE

(a) premier type: suite à la réception par un actionnaire d'une offre d'achat présentée par un acheteur externe à la société par actions, l'actionnaire a l'obligation de dévoiler la nature de l'offre à ses co-actionnaires. Dès lors, ceux-ci ont, à l'intérieur d'un délai donné, le droit d'obliger l'actionnaire ayant reçu l'offre d'achat à forcer l'acquéreur éventuel à acheter non seulement les actions de l'actionnaire ayant reçu l'offre originalement mais aussi les actions de tout autre actionnaire désirant se joindre au processus de vente.

(b) deuxième type: l'actionnaire recevant une offre d'achat peut forcer les autres co-actionnaires de la société par actions à céder leurs actions aux mêmes termes et conditions que ceux jugés acceptables par celui ayant reçu l'offre originale.

Généralement, chacune des options susmentionnées est précédée d'un droit de premier refus (voir la section 4 ci-dessus à ce sujet).

5.2 - MODALITÉS OBLIGATOIRES OU MODALITÉS MINIMALES OBLIGATOIRES ÉTANT STIPULÉES À L'ÉGARD DE L'EXERCICE DU DROIT D'ENTRAÎNEMENT OU "PIGGYBACK"

- Délai minimal prévu quant à l'exercice du droit d'entraînement;

- Prédétermination d'un pourcentage des actions à être acquises entraînant l'obligation des co-actionnaires de vendre l'ensemble de leurs actions;

- Exclusion de l'application de la clause dans l'éventualité où la société par actions devient publique.

5.3 - FONDEMENT QUANT À LA NÉCESSITÉ D'UNE CLAUSE D'ENTRAÎNEMENT

- À l'intérieur d'une société par actions privée, l'importance d'exercer une discrétion quant au choix de ses associés;

- Peut permettre la livraison du contrôle d'une société par actions à un tiers rehaussant d'autant la valeur des actions et du bénéfice pouvant être recueilli par les actionnaires;

- Mécanisme équitable donnant une chance égale à tous les actionnaires dans le cadre d'une disposition de leurs actions, soit de prendre le contrôle de l'entreprise ou d'obtenir le prix obtenu d'autre part par tous les autres actionnaires.

5.4 - INCONVÉNIENTS DE LA CLAUSE

- Processus lourd pouvant affecter désavantageusement une vente à un tiers lorsque celui-ci est informé qu'il est sujet à un droit d'entraînement;

- Peut être un inconvénient lorsque la personne désirant acheter la société par actions désire acheter moins que la totalité des actions ou un certain nombre prédéterminé.

5.5 - COMMENTAIRES FINAUX

- Il est à noter que la convention peut contenir deux dispositions distinctes, l'une touchant le concept "piggyback", c'est-à-dire qui permet aux actionnaires, qui ne sont pas visés par l'offre, de forcer l'acquéreur à acheter leurs actions aux mêmes termes et modalités que ceux de leurs co-actionnaires visés par l'offre et d'autre part, une clause d'entraînement, c'est-à-dire qui permet à l'actionnaire visé par l'offre de forcer ses co-actionnaires, qui ne sont pas visés par l'offre, à vendre leurs actions aux même termes et modalités que ceux qu'il a reçus.

6 - OPTION D'ACHAT

6.1 - FONCTIONNEMENT DE LA CLAUSE

La convention établit le droit pour un ou quelques actionnaires d'acquérir, à leur discrétion (ou, selon le texte de la convention, en certaines circonstances seulement), les actions ou les parts d'un autre (ou de plusieurs autres) actionnaire ou associé à un prix et à des conditions stipulés dans la convention.

À ce sujet, la convention doit donc être précise afin de stipuler le prix (ou la façon dont le prix sera calculé) ainsi qu'afin de prévoir toutes les modalités de la vente dans l'éventualité où l'option d'achat est exercée. Évidemment, la clause doit également prévoir toutes les modalités visant l'exercice de l'option d'achat (circonstances dans lesquelles l'option peut être exercée, s'il y a lieu, la façon de l'exercer, le délai de signature de l'acte de vente, obligations de chacune des parties concernées, etc.).

6.2 - AVANTAGES DE LA CLAUSE

- Les parties établissent dès le départ ce qu'il advient dans tous les cas de conflit, de mésentente, de désaccord, etc.;

- La clause assure souvent la mainmise d'un ou de quelques actionnaires majoritaires sur la société par actions tout en assurant aux actionnaires minoritaires le droit de récupérer leur juste part de la valeur de l'entreprise dans l'éventualité où les actionnaires majoritaires décideraient d'exercer l'option d'achat.

6.3 - INCONVÉNIENTS DE CE TYPE DE CLAUSE

- Il est souvent très difficile de prévoir à l'avance un juste prix ou une juste façon de calculer le prix;

- Il peut être nécessaire de stipuler dans la clause certaines variantes selon les circonstances ayant déclenché l'exercice de l'option d'achat (par exemple, congédiement d'un employé pour cause, démission sans préavis suffisant, mise à pied, etc.);

- Ce type de clause peut également poser des problèmes fiscaux en ce que la société par actions qui fait l'objet de ce type de convention peut devenir une société "liée", au sens des lois fiscales, aux autres sociétés contrôlées ou liées à chaque actionnaire bénéficiant de la clause (si les actions qui sont assujetties à la clause, additionnées aux actions détenues par cet actionnaire, permettaient à celui-ci d'obtenir le contrôle de la société).

6.4 - COMMENTAIRES FINAUX

- Il s'agit d'une clause généralement utilisée pour le cas où un ou des actionnaires minoritaires n'ont absolument pas les moyens, en quelque circonstance que ce soit (possiblement à l'exception du décès des actionnaires majoritaires), d'acquérir l'entreprise.

- Il s'agit d'une clause souvent utilisée par des actionnaires qui sont des investisseurs ou des entreprises de capital de risque.

- Il s'agit aussi d'une clause utilisée lorsque les actionnaires minoritaires sont des employés ou cadres de l'entreprise et que leur détention d'actions de la société par actions est liée à l'exercice de leur fonction auprès de celle-ci;

- Il s'agit d'une clause souvent combinée à une option de vente en faveur des actionnaires minoritaires.

7 - OPTION DE VENTE

7.1 - FONCTIONNEMENT DE LA CLAUSE

La convention établit le droit pour un ou quelques actionnaires de contraindre, à leur discrétion (ou, selon le texte de la convention, en certaines circonstances seulement), un ou plusieurs autres actionnaires d'acquérir leurs actions ou parts à un prix et à des conditions stipulés dans la convention.

À ce sujet, la convention doit donc être précise afin de stipuler le prix (ou la façon dont le prix sera calculé) ainsi qu'afin de prévoir toutes les modalités de la vente dans l'éventualité où l'option de vente est exercée. Évidemment, la clause doit également prévoir toutes les modalités visant l'exercice de l'option de vente (circonstances dans lesquelles l'option peut être exercée, s'il y a lieu, la façon de l'exercer, le délai de signature de l'acte de vente, obligations de chacune des parties concernées, etc.).

7.2 - AVANTAGES DE LA CLAUSE

- Les parties établissent dès le départ ce qu'il advient dans tous les cas de conflit, de mésentente, de désaccord, etc.;

- La clause assure aux actionnaires qui bénéficient de telle option de vente (lesquels sont souvent les actionnaires minoritaires) le droit de récupérer leur juste part de la valeur de l'entreprise en exerçant leur option.

7.3 - INCONVÉNIENTS DE CE TYPE DE CLAUSE

- Il est souvent très difficile de prévoir à l'avance un juste prix ou une juste façon de calculer le prix;

- Il peut être nécessaire de stipuler dans la clause certaines variantes selon les circonstances ayant déclenché l'exercice de l'option de vente (par exemple, congédiement d'un employé pour cause, démission sans préavis suffisant, mise à pied, etc.).

7.4 - COMMENTAIRES FINAUX

- Il s'agit d'une clause généralement utilisée pour le cas où un ou des actionnaires minoritaires n'ont absolument pas les moyens, en quelque circonstance que ce soit (possiblement à l'exception du décès du ou des actionnaires majoritaires), d'acquérir l'entreprise;

- Il s'agit d'une clause souvent utilisée par des actionnaires qui sont des investisseurs ou des entreprises de capital de risque;

- Il s'agit aussi d'une clause utilisée lorsque les actionnaires minoritaires sont des employés ou cadres de l'entreprise et que leur détention d'actions de la société par actions est liée à l'exercice de leur fonction auprès de celle-ci;

- Il s'agit d'une clause souvent combinée à une option d'achat en faveur des actionnaires majoritaires.

8 - LIQUIDATION ORDONNÉE

8.1 - FONCTIONNEMENT DE LA CLAUSE

Il s'agit d'une clause qui nécessite une rédaction "sur mesure" compte tenu des caractéristiques de chaque entreprise.

Lorsque ce type de clause est utilisé, l'on décrit d'abord dans la convention un certain nombre de circonstances qui permettront à l'un ou plusieurs des actionnaires ou associés de déclencher la liquidation de l'entreprise (ces circonstances pouvant varier du simple préavis écrit donné à la discrétion d'un actionnaire jusqu'à l'établissement de circonstances ou de délais précis pouvant entraîner le déclenchement du processus).

Par la suite, la clause établit de façon précise certaines modalités du processus de liquidation de l'entreprise, lesquelles modalités suppléant à celles applicables en matière de liquidation et de dissolution en vertu de la loi applicable à l'entreprise.

Certaines de ces modalités peuvent notamment comprendre:

    - Le choix du liquidateur ou le processus permettant de choisir le liquidateur;

    - Le paiement des frais du liquidateur;

    - Certaines options d'achat ou droit de premier refus à l'égard de certains biens de l'entreprise;

    - Le partage de certains autres biens de l'entreprise;

    - Un processus d'enchères privées ou de soumissions privées entre les actionnaires ou associés;

    - Une obligation de collaboration de l'entreprise, de tous ses actionnaires et/ou associés;

    - Un processus d'arbitrage des différends pouvant survenir en cours de liquidation;

    - Certaines autres modalités permettant de faciliter la liquidation et de s'assurer que celle-ci se fasse de la façon qui soit le moins nuisible possible à l'entreprise, à ses créanciers ainsi qu'à ses actionnaires et/ou associés.

8.2 - AVANTAGES DE LA CLAUSE

- Il s'agit d'une clause généralement utilisée lorsque, en raison de circonstances particulières à l'entreprise ou à ses actionnaires ou associés, il n'est pas possible de recourir à un autre type de clause telle la clause "shot-gun", la clause d'option d'achat ou la clause d'option de vente;

- Il s'agit d'une clause qui peut être plus facilement utilisable dans une entreprise de service où il n'y a que peu d'actifs tangibles et où certains des actifs (notamment l'achalandage) peuvent être aisément répartis entre les actionnaires ou les associés;

- Il s'agit d'une clause qui permet d'éviter que la séparation entre les actionnaires ou les associés ne soit publique et qu'elle ne devienne source de débats judiciaires;

- Il s'agit d'un processus qui, lorsque bien rédigé, peut réduire sensiblement les frais et les coûts d'une liquidation;

- Il s'agit également d'un processus qui, lorsque bien conçu et rédigé, peut réduire l'impact fiscal généralement très important d'une liquidation (surtout dans le cas d'une société par actions);

- Il s'agit d'un processus qui permet d'établir à l'avance le plan de liquidation qui sera suivi en cas de séparation.

8.3 - INCONVÉNIENTS DE LA CLAUSE

- Dans le cas société par actions, la liquidation entraîne généralement un impact fiscal fort important et doit donc être la plupart du temps considéré comme un processus de dernier recours;

- Quelles que soient les clauses de la convention, tout processus de liquidation entraîne généralement certaines surprises et certains problèmes qui peuvent être sources de litiges (par exemple, les provisions pour mauvaises créances, la radiation de travaux en cours, les litiges en cours au moment de la liquidation, la responsabilité pour les impôts, la responsabilité pour les produits et services, la responsabilité vis-à-vis les employés, etc.).

8.4 - COMMENTAIRES FINAUX

- Il s'agit d'une clause dont la rédaction doit être conçue "sur mesure" et est souvent délicate et complexe puisqu'elle doit tenir compte des caractéristiques de l'entreprise, de son secteur d'activités ainsi que des actionnaires et associés.

- Il s'agit souvent d'une clause que l'on ajoute comme clause de dernier recours dans l'éventualité où une ou plusieurs autres clauses stipulées dans la convention ne peuvent être mises à exécution (clause de première offre, clause de premier refus, etc.).

9 - CLAUSES D'ÉVALUATION

La clause d'évaluation est généralement composée de plusieurs clauses qui permettent d'établir la valeur de l'entreprise, lorsque cette valeur doit être utilisée aux fins de la convention.

Il s'agit d'une clause qui est nécessaire dans le cas où la convention stipule une ou des options d'achat, une ou des options de vente et/ou une ou des dispositions qui réfèrent à une valeur ou à un calcul de valeur.

Les modes les plus fréquemment utilisés pour déterminer la valeur de la société par actions sont les suivants:

9.1 - VALEUR AUX LIVRES

Il s'agit là de la méthode la plus simple (lorsque la clause est bien rédigée).

Cependant, elle soulève plusieurs problèmes dont:

    - La valeur aux livres ne représente que très rarement la valeur réelle de l'entreprise;

    - La valeur aux livres peut varier en cours d'année, ce qui peut nécessiter la préparation d'états financiers intérimaires à la date à laquelle le calcul est requis ou un mécanisme d'ajustements si les actionnaires ne veulent pas que tels états intérimaires soient préparés;

    - Certains aspects de la détermination de la valeur aux livres nécessitent des décisions des administrateurs qu'il peut devenir très difficile de prendre en cas de conflit ou de mésentente (notamment au niveau des provisions pour mauvaises créances, de la détermination de la valeur de l'inventaire et du traitement comptable à être accordé à certaines dépenses qui peuvent parfois être considérées comme des investissements en capital et d'autres fois comme des dépenses);

    - La valeur aux livres n'est basée que sur le passé de l'entreprise et ne tient aucun compte du futur de celle-ci, de son potentiel, de ses perspectives, des opportunités ou des menaces qui pointent à son horizon (même si ceux-ci sont connus à la date à laquelle la valeur est établie).


9.2 - VALEUR AUX LIVRES AJUSTÉE

Il s'agit d'un mécanisme prenant comme base la valeur aux livres (et donc sujet aux commentaires ci-dessus décrits à cet égard) mais qui comporte de plus un certain nombre d'ajustements, de ratios et/ou de calculs qui sont appliqués à la valeur aux livres afin de tenter de dégager une valeur plus proche de la valeur marchande de l'entreprise.

Il est important, lorsque ce type de clause est utilisé, de s'assurer que les ajustements prévus ne créent pas de surprises ni de résultats qui ne reflètent pas la volonté des actionnaires dans plusieurs types de scénarios.

Tout comme la valeur aux livres, cependant, ce type de valeur est basé sur le passé de l'entreprise et ne tient aucun compte des circonstances futures (même lorsque celles-ci sont connues et prévisibles).

9.3 - DÉTERMINATION DE LA VALEUR À PARTIR D'UN ACCORD ANNUEL OU PÉRIODIQUE ENTRE LES ACTIONNAIRES OU LES ASSOCIÉS

Il s'agit d'un mode de détermination de la valeur qui a été beaucoup utilisé il y a plusieurs années.

Essentiellement, il s'agit de prévoir que, sur une base périodique (souvent à chaque année), les actionnaires ou associés s'engagent à déterminer une valeur des actions ou des parts, laquelle sera utilisée par la suite dans tous les cas où cette valeur est requise.

En pratique, ce type de clause est aujourd'hui moins utilisé puisque l'expérience démontre que les actionnaires n'ont généralement pas la discipline requise pour déterminer par écrit la valeur des parts ou des actions à chaque année ou aux périodes prescrites par la convention.

Même dans le cas où les actionnaires ou associés auraient telle discipline, comme la valeur d'une entreprise est susceptible de varier rapidement, même à l'intérieur d'une seule année, cette valeur peut rapidement devenir inadéquate et causer préjudice à l'une ou l'autre des parties.

Enfin, il est extrêmement difficile d'établir une telle valeur lorsque l'un ou l'autre des actionnaires sait qu'il a l'intention de quitter prochainement ou lorsque des difficultés entre actionnaires surviennent.

9.4 - CLAUSE D'ÉVALUATION PAR DES EXPERTS

Un autre mécanisme consiste dans une disposition prévoyant la nomination d'experts pour déterminer la valeur de l'entreprise.

Lorsque bien rédigée, il peut s'agir de la clause la plus équitable puisqu'elle stipule une évaluation complète de l'entreprise lorsque la détermination de sa valeur est requise.

Par contre, l'évaluation d'une entreprise est un processus qui peut être long (un tel processus peut aller, selon la taille et le type d'entreprise, jusqu'à deux ou trois mois) et très coûteux.

D'ailleurs, le processus peut être encore plus coûteux lorsqu'il prévoit que chacune des parties peut faire établir sa propre évaluation et qu'il y a par la suite une pondération entre les évaluations faites ou, si la différence entre celles-ci excède un certain niveau prédéterminé (par exemple, dix pour cent), qu'une évaluation additionnelle (souvent la troisième) est complétée par un évaluateur indépendant afin de déterminer la valeur qui sera finalement retenue.

De plus, afin d'établir une évaluation sérieuse d'une entreprise, l'évaluateur aura besoin de la collaboration de tous ses actionnaires et dirigeants, collaboration qu'il est parfois difficile d'obtenir dans un contexte de mésentente ou de conflit.

Il s'agit donc d'une clause qui, bien qu'elle ait beaucoup de mérite, n'est utilisée que pour le cas où il vaut la peine de procéder à une évaluation de l'entreprise.

10 - CLAUSE DE RÉSOLUTION DE CONFLITS

La clause de résolution de conflits est, dans les faits, souvent composée de plusieurs clauses en vertu desquelles les parties tentent de mettre en place à l'avance des mécanismes afin de solutionner leurs conflits et différends possibles, autrement que par le biais de recours aux tribunaux.

Selon la volonté des actionnaires et selon la situation de l'entreprise, la convention peut prévoir une ou plusieurs clauses de résolutions de conflits parmi les suivantes:

10.1 - CLAUSE D'ARBITRAGE

Il s'agit de la clause de résolution de conflit la plus largement utilisée.

Elle doit être spécifique et comporter tous les éléments requis pour que l'arbitrage soit obligatoire (à l'exclusion de tout recours devant les tribunaux).

Les parties devront s'entendre sur les règles qui présideront cet arbitrage, sur le lieu de l'arbitrage, sur la langue dans laquelle l'arbitrage sera tenue, sur les lois applicables, sur le délai dans lequel l'arbitrage doit être tenu et complété, sur le mécanisme de choix de l'arbitre (ou des arbitres, s'il doit y en avoir plusieurs), sur la rémunération du ou des arbitres ainsi que sur le partage des coûts de l'arbitre.

Un tel type de clause devrait cependant être rédigé de façon à permettre expressément l'exercice de certains recours au besoin (notamment des recours en injonction et/ou en saisie). En effet, un arbitre n'a pas le pouvoir d'émettre une ordonnance d'injonction ni celui d'ordonner la saisie de certains biens. Or, dans certains cas de litiges entre actionnaires et/ou associés, il peut être nécessaire pour une partie de requérir une telle injonction et/ou saisie afin d'éviter qu'une autre partie au litige ne pose des gestes irrémédiables ou ne dissimule des biens appartenant à l'entreprise. Il est donc nécessaire que la clause d'arbitrage stipule que chaque actionnaire ou associé conserve son droit de s'adresser à un tribunal pour requérir une injonction et/ou une saisie dans les cas qui nécessitent tel recours.

Il serait sage de s'en tenir à un seul arbitre, autant que faire se peut, considérant les coûts inhérents à l'arbitrage qui sont évidemment amplifiés, s'il y a trois arbitres au lieu d'un.

10.2 - CLAUSE DE MÉDIATION

Quoique moins utilisée que la clause d'arbitrage, une clause de médiation peut aussi être très utile dans un contexte de mésentente entre actionnaires et associés.

Comme la médiation est un processus volontaire (ce qui fait en sorte qu'il n'est pas possible de contraindre les parties à participer à une médiation), la clause de médiation prévoira généralement ce qui suit:

    - Qu'avant d'instituer quelque procédure que ce soit (ou de demander l'arbitrage, si la convention le prévoit), un actionnaire ou un associé doit donner un préavis écrit de tout différend, mésentente ou dispute à tous ses autres actionnaires et associés;

    - Que, dans un certain délai à partir d'un préavis reçu conformément au paragraphe précédent (généralement de dix à trente jours), chacun des actionnaires ou associés s'engage à tenter de discuter et de négocier à l'amiable le règlement du différend (ou de mandater une tierce personne qui sera autorisée à négocier et à conclure une entente pour le compte de cet actionnaire ou cet associé) ou, alternativement, de collaborer activement afin de choisir une tierce personne indépendante (un médiateur) qui, dans un délai additionnel également prescrit par la convention, tentera d'amener les parties à conclure un accord sur le sujet du différend.
Encore ici, comme pour la clause d'arbitrage, la clause doit permettre l'exercice de certains recours spéciaux lorsque les circonstances l'exigent.

CONCLUSION

Comme nous pouvons le voir du présent texte, les situations qui peuvent se produire dans le domaine des relations et des différends entre actionnaires et associés sont nombreuses, complexes et souvent difficiles à prévoir.

Malgré ceci, il demeure un fait indéniable, soit que les actionnaires ou les associés qui ont pris soin de bien régir leurs relations par une convention entre actionnaires ou par une convention de société réaliste, adéquate et pertinente à leurs besoins sont en bien meilleure position pour prévenir ou régler des différends potentiels entre eux que ne le sont les actionnaires ou associés qui n'ont pas pris cette précaution.

Évidemment, le recours à un avocat ayant une expérience pertinente en matière de relations et/ou de différends entre actionnaires et associés constitue un atout majeur puisque celui-ci pourra alors conseiller les actionnaires et/ou les associés quant aux différentes options qui s'offrent à eux et quant aux mécanismes qui peuvent être les plus adéquats pour bien régir leurs relations en tenant compte des caractéristiques particulières de l'entreprise, des actionnaires et des associés concernés.

Malheureusement, une convention entre actionnaires ou une convention de société qui n'est pas adéquate aux besoins de l'entreprise et de ses actionnaires et associés peut devenir un obstacle au règlement des problèmes qui peuvent survenir ultérieurement entre eux plutôt qu'un outil pour le faciliter.

L'impact d'un différend entre actionnaires et associés sur l'entreprise est généralement fort coûteux et, parfois même, peut être fatal à l'entreprise. Pour cette raison, la convention entre actionnaires ou convention de société, selon le cas, est un élément important de la fondation légale de l'entreprise qui, malheureusement, est trop souvent sous-estimé. L'effort et l'investissement requis pour la rédaction et la conclusion d'une convention entre actionnaires ou d'une convention de société adéquate, pertinente et réaliste en vaut la chandelle.


Pour en connaître plus sur les conventions entre actionnaires, consultez le texte de Me Luc Martel, «Pourquoi la convention entre actionnaires?»


Dernière mise à jour : 2 mai 2016

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