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La convention entre actionnaires


Me Luc Martel, avocat, Martel Cantin, Montréal.
Contenu

Utilité de la convention

Buts de la convention

Clauses d'achat-vente

Clauses de "société", de vote et d'administration

Conclusion


Le présent texte apporte certaines notions générales quant à l'utilité et aux buts de la convention entre actionnaires. Il fournit aussi un aperçu des clauses les plus communément retrouvées dans les conventions.

Utilité de la convention

Les lois corporatives, c'est à dire la Loi sur les sociétés par actions ("LSA") et la Loi canadienne sur les sociétés par actions ("LCSA"), établissent une structure commune pour toutes les sociétés par actions. Mais elles ne le font pas jusque dans les moindres détails, laissant aux intéressés le soin de compléter cette structure selon leurs besoins et objectifs particuliers. Pour ce faire, ceux-ci peuvent établir des règlements généraux et, s'ils le jugent à propos, fixer, par voie contractuelle, le fonctionnement quant à eux de cette structure, et la nature des relations qu'ils auront entre eux et vis-à-vis la société par actions.

Pour les fins du présent document, le mot "compagnie" sera utilisé à la place de société par actions. Cela portera moins à confusion.

Particulièrement pour les petites compagnies où le nombre des intéressés est restreint et où chacun d'eux peut être assimilé à un associé, avec un rôle important à jouer dans l'entreprise, la convention entre actionnaires est un instrument privilégié pour prévenir les conflits et donner des moyens pour solutionner ceux qui pourraient éclater.

Il faut reconnaître cependant qu'une convention entre actionnaires, si élaborée et détaillée soit-elle, ne pourra jamais éliminer les conflits de personnalité, ou faire échec à la mauvaise foi.

Dès que des personnes acquièrent ou constituent ensemble une compagnie, elles devraient signer une convention entre actionnaires appropriée à leurs besoins.

Les actionnaires ne doivent pas se laisser arrêter par une déclaration du genre :"Nous sommes des gens d'honneur et nous nous faisons totalement confiance" et qu'un tel contrat serait "une insulte, une négation de notre belle harmonie." Au contraire, le meilleur moment pour signer la convention, c'est justement celui où cette "belle harmonie" règne encore, quand tous les intéressés sont enthousiastes, solidaires devant l'inconnu et encore bercés de douces illusions.

Car il sera trop tard pour demander aux actionnaires de se lier contractuellement lorsque l'un d'eux sera séduit par un concurrent (ou le conjoint de son associé!) ou que les beaux projets tomberont à l'eau.

D'autre part, ce n'est pas tout de signer une convention entre actionnaires à la naissance de la compagnie ou au départ en commun d'un nouveau groupe d'acquéreurs de la compagnie. Celle-ci peut devenir désuète, par suite de développements subséquents (départ ou addition d'un partenaire, évolution de l'entreprise, etc.). Il faut réviser périodiquement ce document.

Buts de la convention

Les conventions entre actionnaires visent habituellement l'un ou plusieurs des buts suivants, dont certains se recoupent:

1) Assurer le maintien de la détention proportionnelle d'actions entre les actionnaires;

2) Conserver le caractère privé, "fermé" de la compagne en empêchant les tiers d'en devenir actionnaires;

3) Assurer un marché pour les actions;

4) Empêcher l'actionnaire ou les actionnaires minoritaires d'être lésés par les décisions et agissements de l'actionnaire ou des actionnaires majoritaires;

5) Déterminer la nature et l'étendue de la participation des actionnaires dans l'administration, l'opération et le financement de la compagnie, ainsi que les intérêts pécuniaires qu'ils pourront retirer de la compagnie;

6) Régler d'avance certains domaines dans l'administration, l'opération et le financement de la compagnie susceptibles d'être des sources de conflit.

Les deux premiers de ces buts peuvent être atteints par l'insertion de dispositions appropriées dans l'acte constitutif de la compagnie, soit un droit de préemption (en vertu duquel toutes nouvelles actions devant être émises par la compagnie, sont offertes au préalable aux actionnaires déjà en place) et des restrictions sur les transferts d'actions, mais souvent personne n'a eu la sagesse de prévoir une telle insertion. Quant aux autres buts, seule la convention entre actionnaires peut adéquatement permettre de les atteindre (bien que la Loi canadienne sur les sociétés par actions et la nouvelle Loi sur les sociétés par actions du Québec couvrent déjà sensiblement le but no. 4, par les différents recours judiciaires qu'elles accordent aux actionnaires minoritaires: aux articles 238 et suivants LCSA et 439 et suivants LSA).

Une convention entre actionnaires peut ne viser que l'un ou plusieurs des trois premiers buts susmentionnés et ne contenir que des dispositions relatives aux émissions et transferts d'actions. Il s'agit d'une convention dite d'"achat-vente" (buy & sell) d'actions.

Une convention peut aussi viser, en plus ou séparément, l'un ou plusieurs des trois autres buts susmentionnés et, dans ce cas, y figureront des clauses quant au vote et à la participation aux décisions d'administration et d'opération, ainsi que d'autres clauses semblables à celles qu'on retrouve dans les contrats de société: partage de revenus, investissements, salaires, invalidité, non-concurrence, arbitrage, etc.

Voyons d'abord en quoi consistent les clauses d'"achat-vente", puis nous donnerons un aperçu des clauses dites de "société" et, plus particulièrement de la "convention unanime des actionnaires".

Les clauses d'achat-vente

Les clauses d'achat-vente sont des clauses usuelles d'une convention entre actionnaires. Ces clauses sont celles qui traitent du sort réservé aux actions d'un actionnaire advenant différentes circonstances déterminées par les actionnaires entre eux. Plusieurs types de clauses existent, dont un bref aperçu est présenté ci-dessous:

Droit de premier refus

Cette clause très courante oblige un actionnaire désirant se départir de ses actions à les offrir d'abord à son ou ses partenaires, avant de les offrir en vente à des tiers. Cette clause établit un "pacte de préférence", et elle est essentielle pour atteindre les deux premiers buts de la convention entre actionnaires, soit le maintien de la détention proportionnelle des actions et du caractère privé de la compagnie.

Si l'offre vise plusieurs partenaires, elle est d'abord faite au prorata entre eux de leur détention d'actions participantes dans la compagnie. Une seconde ronde peut être offerte aux partenaires ayant accepté la première, pour les actions offertes et non prises lors de la première ronde.

Offre obligatoire

L'offre obligatoire s'applique dans les cas où l'offre de vente d'actions ne dépend pas de la volonté de l'offrant. Le but de la clause est de protéger les partenaires de l'offrant, même si ce dernier n'a pas nécessairement l'intention de disposer de ses actions. Cette offre peut être prévue dans deux hypothèses différentes: le décès d'un actionnaire ou son "retrait des affaires" de la compagnie. Le "retrait des affaires" peut être défini comme découlant d'une foule d'événements, tels, par exemple: la contravention à un engagement de non-concurrence ou de non-sollicitation ou à tout autre engagement prévu à la convention, la cessation d'emploi au service de la compagnie, l'invalidité, la faillite, l'absence (au sens du Code civil du Québec), le vol, la fraude ou le détournement de fonds, l'hypothèque de ses actions de la compagnie sans le consentement des autres actionnaires, le refus ou l'omission de se conformer aux dispositions de la convention, etc.

L'offre est obligatoire et automatique advenant une des hypothèses ci-dessus; elle entraîne l'offre forcée des actions de l'offrant à son ou ses partenaires, lesquels auront alors l'option d'acheter ou non les actions. La clause aurait cependant avantage à prévoir un achat obligatoire des actions de la part du ou des partenaire(s) demeurant au sein de l'entreprise, dans le cas de décès d'un actionnaire: ainsi ce dernier est assuré d'avoir un marché pour ses actions lors de son décès et les actionnaires survivants sont rassurés de ne pas se retrouver confrontés avec la succession de l'actionnaire décédé. Voudrait-on étendre l'achat obligatoire au cas de la maladie ou de l'invalidité d'un actionnaire? (Si oui, voir '' Clauses d'assurance'' ci-après). L'offre obligatoire peut prendre plusieurs autres formes qui ne sont pas discutés ici.

Attention cependant aux cas retenus de "retrait des affaires" dans la situation où l'un des actionnaires de la compagnie visée par la convention est lui-même actionnaire majoritaire d'une autre compagnie. Si l'offre obligatoire est provoquée par un "retrait des affaires" découlant d'un événement autre que le décès, l'invalidité permanente et la faillite d'un actionnaire, la convention pourra avoir pour effet d'"associer", pour fins fiscales, la compagnie visée par la convention avec toute autre compagnie contrôlée par l'un ou par l'autre des actionnaires signataires de cette convention. Des compagnies "associées" entre elles doivent se partager un seul seuil de 500,000$ de revenu imposable donnant droit à la "déduction pour petite entreprise" plutôt que de bénéficier chacune de ce seuil. Échappent cependant à cette règle d'association de compagnies les clauses de "shotgun" et de "premier refus", car ces clause ne créent pas un droit actuel d'acquérir des actions mais uniquement une occasion d'acquérir à un moment donné le droit d'acquérir des actions, lorsque l'une ou l'autre de ces clauses est activée.

Clause shotgun

Cette clause ressemble quelque peu à la clause de premier refus en ce qu'elle stipule qu'un actionnaire offre ses actions en vente à ses partenaires, et que ceux-ci ont le choix d'accepter ou non cette offre. Mais, et c'est là la différence fondamentale, la clause ne finit pas là. Elle ajoute que si les actionnaires à qui l'offre est faite ne l'acceptent pas, ils ont automatiquement l'obligation d'offrir leurs propres actions à l'offrant, aux mêmes prix et conditions. Parfois, la clause se présente à l'inverse, l'actionnaire offrant d'acheter les actions des autres ou, à défaut, de leur vendre les siennes. L'effet est le même.

La clause shotgun peut comporter certaines inéquités et idéalement, ne devrait être utilisée qu'entre deux actionnaires détenant un nombre égal ou quasi égal d'actions et ayant une capacité financière similaire. Ces actionnaires sont alors dans une position d'associés égaux et on peut présumer qu'une mésentente entre eux ne peut qu'entraîner la chute de la compagnie.

Clause d'évaluation

La clause d'évaluation a pour but la détermination du prix payable pour les actions, que ce soit lors d'une vente pour cause de mort ou lors d'une vente volontaire ou non, entre vifs.

Cette clause doit permettre l'établissement du prix le plus juste possible, le plus rapidement possible, le plus simplement, le plus économiquement et de façon la moins contestable possible.

Plusieurs techniques d'évaluation existent, dont: la valeur comptable, la valeur comptable régularisée, la valeur de rendement, la valeur établie par un tiers, la valeur convenue, etc.

Clauses de paiement

La convention d'achat-vente doit aussi fixer le mécanisme du paiement du prix des actions. Le but des clauses de paiement, bien sûr, est d'assujettir le paiement des actions achetées à des termes non excessivement astreignants pour les acheteurs, surtout dans le cas d'un achat obligatoire, et qui, par ailleurs, ne léseront pas le vendeur. Si le paiement doit s'étendre sur un terme assez long, sans doute le vendeur voudra-t-il prévoir des intérêts sur le solde impayé du prix de vente et une garantie quelconque en cas de défaut de paiement.

Clauses d'assurance

La clause d'achat-vente pour cause de décès, lorsqu'elle prévoit l'achat automatique des actions du décédé, est presque toujours assortie de clauses d'assurance. Le paiement des actions du décédé s'effectue habituellement à même le produit des polices d'assurance prises sur sa vie, soit par les autres actionnaires, soit par la compagnie.

Si c'est la compagnie qui a assuré la vie de ses actionnaires et que cette assurance a été prise avant le 27 avril 1995, une planification fiscale avantageuse devient possible. Également, si la convention d'achat-vente a été signée avant le 27 avril 1995, elle jouit des règles "grand-père" protégeant ainsi son statut particulier. Attention toutefois de ne pas perdre ce statut particulier découlant d'une telle convention signée avant le 27 avril 1995 en remplaçant la vieille convention par une nouvelle, postérieure au 26 avril 1995.

Il existe également des assurances invalidité achat-vente ou des assurances maladies graves qui permettent au bénéficiaire de telles assurances de retirer un montant comptant pouvant être utilisé pour payer les actions d'un actionnaire devenant malade ou invalide, ou un acompte substantiel sur le prix de ses actions, dans le cas où la convention prévoyait le ''retrait des affaires'' obligatoire d'un actionnaire malade ou invalide.

Clauses de protection

La convention d'achat-vente d'actions doit s'efforcer de faire en sorte que les mécanismes qu'elle instaure quant à la vente des actions d'un actionnaire aux autres ne lèsent ni le vendeur ni les acheteurs.

Plusieurs types de clauses existent pour remplir ces buts dont: la clause de libération des endossements, la clause de rachat des actions privilégiées, la clause de remboursement des avances, la clause de dépôt des actions en gage, la clause de compensation spéciale, la clause d'accès aux registres, la clause de restriction quant à la prise de certaines décisions d'ordre monétaire tant qu'il subsistera un solde de prix de vente impayé.

Clause d'achat par la compagnie

Dans les cas où un actionnaire doit vendre ses actions de la compagnie, la convention d'achat-vente peut prévoir que l'achat des actions s'effectuera non pas par les partenaires de l'actionnaire offrant, mais plutôt par la compagnie elle-même. La nuance est importante: une vente des actions à ou aux autres actionnaires donnera lieu à un gain (ou une perte) en capital tandis qu'une vente des actions à la compagnie qui les a émises, donnera lieu à un dividende imposable entre les mains du vendeur. Le traitement fiscal de l'un ou l'autre est très différent. La difficulté est de déterminer qui de l'actionnaire vendeur ou du ou des actionnaires acheteurs aura (ont) l'option de choisir si l'achat des actions se fera par la compagnie ou par le ou les actionnaires acheteurs. L'actionnaire vendeur voudra-t-il que le sort fiscal de sa transaction soit entre les mains du ou des actionnaires acheteurs?

Particulièrement, lorsqu'un achat fait suite au décès d'un actionnaire et que la compagnie était bénéficiaire d'un produit d'assurance sur la vie de l'actionnaire décédé, il faut faire très attention de préserver le traitement fiscal privilégié accordé aux situations d'avant le 27 avril 1995 (règles grand-père) lorsque la convention a été signée avant cette date ou que l'assurance sur la vie de l'actionnaire a été prise par la compagnie avant cette date. Consultez votre fiscaliste pour en savoir plus sur la "grand-périsation" et ses effets bénéfiques.

Une telle clause d'achat par la compagnie devra traiter de l'utilisation du "compte de dividendes en capital" ("CDC") et du "compte de revenu à taux général" ("CRTG"). Le CDC permet de verser un dividende libre d'impôt et le CRTG, un "dividende déterminé" moins imposé qu'un dividende ordinaire. Dans le cas où un ou plusieurs des actionnaires sont des sociétés de portefeuille ("holdings") plutôt que des particuliers, il y aura également lieu de se préoccuper du "revenu protégé" ("safe income") s'il y a achat par la compagnie et qu'un des actionnaires traite à distance avec les autres (c'est-à-dire qu'il n'est pas "lié", au sens fiscal du terme, avec les autres actionnaires).

Clauses de mandataire-dépositaire

La convention d'achat-vente d'actions, pour faciliter son exécution, peut prévoir l'intervention d'une tierce partie : le mandataire-dépositaire, à qui les actionnaires confieront leurs certificats d'actions de la compagnie, habituellement dûment endossés pour en faciliter le transfert ou l'annulation selon le cas.

Le rôle du mandataire-dépositaire consiste à faciliter la mise à exécution des clauses d'achat-vente, en agissant comme intermédiaire entre vendeur et acheteur(s). Sa présence et sa possession physique des certificats d'actions évite les délais ou les difficultés que pourraient entraîner la négligence ou le refus d'agir des parties.

Clauses pénales

La clause pénale, qu'elle soit employée à tort ou à raison, a le double avantage de décourager les contraventions à la convention et, si ce premier n'est pas rencontré, de simplifier les recours des actionnaires, ou encore d'ajouter à ces recours.

Tout d'abord la clause peut fixer un montant d'argent comme pénalité. En second lieu, la pénalité peut prendre la forme d'une réduction du prix auquel les actions d'un actionnaire en défaut doivent obligatoirement être offertes en vente aux autres actionnaires.

Autres clauses

Une multitude d'autres clauses peuvent être incluses dans une convention entre actionnaires. Celles-ci incluent: priorité des conventions, avis, modification de la convention, terminaison de la convention d'achat-vente, divisibilité de la convention, non-renonciation aux droits, incessibilité et portée, délais de rigueur, interventions, arbitrage, etc.

Clauses de société, de vote et d'administration

Les clauses d'achat-vente d'actions couvrent les trois premiers buts d'une convention entre actionnaires, soit assurer le maintien de la détention proportionnelle d'actions entre les actionnaires, conserver le caractère privé, "fermé" de la compagne en empêchant les tiers d'en devenir actionnaires, et assurer un marché pour les actions.

Les actionnaires d'une P.M.E. ne se préoccupent pas seulement de ces objectifs. D'autres objectifs sont à prévoir:

    Des clauses de "société" s'efforcent de déterminer la nature et l'étendue de la participation des actionnaires dans l'opération et le financement de la compagnie, ainsi que les intérêts pécuniaires qu'ils pourront en retirer.

    Des clauses de "vote" pourront empêcher le ou les minoritaires d'être écartés des décisions d'administration de la compagnie.

    Des clauses "d'administration" régleront d'avance certains domaines dans l'administration, l'opération et le financement de la compagnie, et empêcheront les minoritaires d'y être lésés par les décisions ou agissements du ou des actionnaires majoritaires.

L'outil de prédilection pour restreindre les pouvoirs des administrateurs et donner une chance aux actionnaires minoritaires est la "convention unanime des actionnaires." Voyons un peu ce qu'est la "convention unanime":

La convention unanime

Le but, l'essence même de la convention unanime consiste à restreindre le pouvoir des administrateurs, et augmenter celui des actionnaires, quant à la gestion de la compagnie. Il ne serait pas possible, autrement que par convention unanime, de soumettre les actes ou décisions des administrateurs d'une compagnie à des contraintes contractuelles, car ces contraintes pourraient les obliger à agir à l'encontre ou au mépris de leur devoir, qui est d'agir de bonne foi et comme des "bons pères de famille" dans l'intérêt exclusif de la compagnie, sans que leur propre intérêt, ni celui de toute autre personne (pas même les actionnaires, majoritaires ou non) ne puisse interférer avec l'exercice de leurs pouvoirs.

La convention unanime est très sommairement décrite dans les lois corporatives. Avant février 2011, l'approche du législateur variait selon les juridictions, et le praticien chargé de rédiger une convention unanime devait tenir compte de ce fait. Cependant, avec l'arrivée de la nouvelle Loi sur les sociétés par actions du Québec, il est possible pour les sociétés de juridiction québécoises, comme pour les sociétés de juridiction fédérale :

  • De faire intervenir des tiers dans la convention; et
  • D'insérer dans la convention des clauses restreignant le transfert des actions et fixant des majorités spéciales pour les réunions des administrateurs.

La convention unanime, comme tout contrat, lie les personnes qui l'ont signée, c'est à dire les actionnaires. Cependant, contrairement à une convention non "unanime", la loi lui reconnaît un caractère contraignant exceptionnel, exorbitant même, car la convention unanime lie à la fois les administrateurs, la compagnie, et les nouveaux actionnaires (tant les souscripteurs d'actions que les cessionnaires d'actions).

La convention unanime peut faire l'objet d'une entente séparée ou elle peut être incluse avec les autres clauses d'une convention entre actionnaires, telles les clauses d'achat-vente d'actions. Toutefois, seules les clauses restreignant le pouvoir des administrateurs sont visées par les dispositions de la loi relatives à la convention unanime, et la présomption qu'elles créent quant aux nouveaux actionnaires ne s'applique qu'à ces clauses, et non au reste de la convention. Les clauses d'administration, "convention unanime" au sens des lois corporatives, lieront automatiquement les nouveaux actionnaires (attention aux inscriptions sur les certificats d'actions), tandis que les autres clauses lieront uniquement ceux qui y interviendront expressément, avec l'autorisation des signataires.

En général, la convention unanime d'actionnaires, institution exceptionnelle, devrait être utilisée exceptionnellement. Voici quelques circonstances où elle peut servir:

  • Dans le cas de deux actionnaires à parts égales, pour éviter l'impasse en s'engageant à poser certains gestes;
  • Dans le cas de deux actionnaires inégaux, pour protéger le minoritaire, en obligeant le majoritaire à voter en faveur de certains gestes, ou en donnant un droit de veto au minoritaire quant à certains gestes;
  • Dans le cas de trois actionnaires égaux, pour protéger chacun, minoritaire en puissance, contre le vote des deux autres;
  • Dans le cas d'un actionnaire majoritaire et de plusieurs minoritaires (les employés par exemple), pour permettre à ces derniers de participer à l'administration courante de la compagnie en les nommant administrateurs, tout en laissant au majoritaire le contrôle des décisions importantes : la clause de vote doit ici prévoir le vote selon la détention d'actions.

Conclusion

La convention entre actionnaires est une entente primordiale lorsque deux ou plusieurs personnes s'associent pour exploiter une entreprise. Elle peut prévenir plusieurs problèmes lorsque les relations entre actionnaires deviennent tendues, et lorsque le retrait d'un associé devient nécessaire pour causes de maladie, de faillite, de décès, etc.

La rédaction de la convention ne doit pas être prise à la légère, d'où l'importance de consulter un conseiller juridique possédant une expérience solide et connaissant les besoins des entrepreneurs.

De plus, la convention peut avoir un impact fiscal important, d'où la recommandation de consulter également un fiscaliste ou faites d'une pierre deux coups : consultez un juriste-fiscaliste.


Tiré en partie de l'ouvrage de Paul et Luc Martel, Les conventions entre actionnaires. Une approche pratique, Dixième édition publié par Wilson & Lafleur, Martel Ltée.

Pour en connaître plus sur les mécanismes de retrait ou d'expulsion d'un actionnaire, consultez le texte de Me François Alepin, «Les mécanismes de retrait, de séparation et d'expulsion d'un actionnaire ou d'un associé»

Dernière mise à jour au 12 novembre 2012

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