Me Marc Gélinas, avocat, Éditeur du Réseau juridique du Québec
Mandataire : personne physique ou personne morale ? Un ou plusieurs mandataires ?
Les deux volets du mandat de protection
Avez-vous VOTRE mandat?
Si non, vous pouvez le rédiger directement sur Internet ici
En 20 minutes vous aurez un mandat personnalisé et parfaitement légal.
Le choix de plusieurs avocats et juges...
Qui n’a pas entendu parler des régimes de tutelle et de curatelle, ou encore du Curateur Public du Québec ? Nous connaissons tous quelqu’un qui a eu besoin d’un tuteur ou d’un curateur pour un vieil oncle sénile, une grand-mère souffrant de la maladie d’Alzheimer, un accidenté laissé inapte suite à un coma prolongé… les exemples sont multiples.
C’est en 1989 que le Code civil du Québec introduit la possibilité, pour toute personne majeure et en pleine capacité de ses moyens, de procéder à la préparation d’un acte juridique en vue de l’ouverture d’un régime de protection pour le jour où celle-ci devenait inapte : cet acte juridique est connu sous le nom du "Mandat donné en prévision de l’inaptitude de la personne majeure" ou, plus simplement, "mandat de protection". Ce mode d’établissement du régime de protection choisi volontairement par toute personne désireuse de s’en prévaloir vient s’ajouter aux régimes connus, soit la tutelle, la curatelle et le conseiller au majeur.
Comme il s’agit d’un régime de protection de la personne, le législateur en a prévu le mode d’application de même que certaines formalités à respecter, car une fois le régime d’incapacité établit, la personne se trouve privée de ses droits. Il faut savoir qu’au moment de l’ouverture du régime de protection, c’est d’abord et avant tout l’intérêt du majeur qui sera considéré.
Maintenant, qu’est-ce que ce "mandat de protection" (ou mandat en cas d'inaptitude) ? Comme l’indique sa dénomination, c’est d’abord et avant tout un mandat, soit l'acte juridique qu’une personne fait et par lequel elle désigne une ou des personne(s) qui pourra(ont) agir à sa place, la représenter. Évidemment, dans ce cas particulier, quelques adaptations viennent compléter les règles générales du mandat, car il ne faut pas oublier que le mandat de protection présente deux volets distincts, soit la représentation de la personne elle-même et l’administration de ses biens.
Plus précisément, le "mandat de protection" est l'acte juridique que toute personne majeure - le mandant - peut faire en prévision de son inaptitude par lequel elle désigne une personne de confiance pour être son(ses) représentant(s) - le mandataire.
Mandataire : Personne physique ou société ? Un ou plusieurs mandataires ?
Le choix du mandataire est important, car c'est cette personne qui agira pour le mandant en toutes circonstances. Il faut donc choisir une personne de confiance, car une fois l'inaptitude déclarée, c'est le mandataire qui aura la responsabilité des décisions à prendre concernant l’état de santé et de soins requis, de voir à l’hébergement et à l'administration des biens du mandant. Ces responsabilités ne peuvent donc être confiées à un inconnu. C’est pourquoi il est souvent recommandé de confier cette tâche à un membre de sa famille, soit son conjoint, un frère, une sœur, ou encore à un ou deux des enfants du mandant, car ceux-ci sont généralement susceptibles d’assez bien connaître les intentions du mandant.
Si l’ensemble des biens du mandant sont importants ou si la personne envisagée pour agir à titre de mandataire ne possède pas d’aptitudes d'administrateur, il est possible de désigner une autre personne possédant les aptitudes nécessaires à l'administration générale des biens. On peut songer ici à un comptable ou à un conseiller juridique, ou même envisager de désigner une société de fiducie (un trust). Dans ces cas, il faut prévoir la désignation de deux mandataires distincts, soit un mandataire à la personne pour voir aux aspects matériels de la personne elle-même (soins, entretien) et un mandataire aux biens pour la gestion et l’administration des biens. Si le choix du mandataire aux biens se porte vers une société de fiducie, il est important de s’assurer que celle-ci se conforme aux exigences de la Loi sur les sociétés de fiducie et les sociétés d’épargne.
Remplacement et/ou substitution de mandataire
Très souvent, la personne qui prépare son mandat de protection nomme son conjoint comme mandataire. Alors, qu’adviendra-t-il si celui-ci/celle-ci décède, est affligé(e) par la maladie ou est autrement dans l’impossibilité d’assumer son rôle de mandataire ?
Pour tout mandataire désigné, il est sage d’envisager la possibilité de son remplacement. Cette situation doit être envisagée de façon expresse, car le mandataire-démissionnaire doit transmettre ses fonctions au mandataire remplaçant. Le scénario le plus souvent envisagé est le remplacement du conjoint par un autre membre de la famille : un de ses enfants, un frère ou une sœur.
Il arrive aussi des situations où le mandant ne désigne pas directement le remplaçant de son mandataire. Le mandant, ayant pleine confiance en son mandataire, peut avoir expressément autorisé celui-ci à se substituer un autre mandataire, auquel cas le choix du mandataire substitut sera fait par le mandataire lui-même au moment opportun.
Dans les cas de remplacement ou de substitution du mandataire, le remplaçant entrera en fonction suite au décès ou à la démission du mandataire sans autres formalités. Dans le but de protéger les parties impliquées, soit le mandant, le mandataire désigné, le mandataire remplaçant ou substitut et les tiers faisant affaire avec le mandataire, il est recommandé de faire constater par un écrit la démission du mandataire désigné, la reddition de compte de celui-ci ainsi que l’acceptation du mandataire remplaçant ou substitut.
Pourquoi? Pour la protection tant du mandant que du ou des mandataire(s). En effet, c’est par cet écrit signé par les parties que pourront être distinguées les deux périodes différentes de gestion. Ainsi, si un jour le mandant lui-même ou toute autre personne intéressée aux biens ou à la personne du mandant devait contester les gestes ou les décisions prises par l’un des mandataires il importe alors de savoir qui était mandataire et à quel moment en particulier, et ainsi attribuer la responsabilité de la gestion à la bonne personne.
Il peut donc se présenter des circonstances où il y aura plus d’un mandataire. Deux situations particulières peuvent survenir.
Le premier cas est celui où le mandataire désigné, habituellement le conjoint, ne peut exercer son mandat soit parce qu’il est décédé, ou bien pour des raisons de santé, et que les mandataires remplaçants choisis par le mandant sont, par exemple, Jean et Marie, deux de ses enfants. Dans ce cas particulier, les mandataires remplaçants sont nommés "conjointement", c’est-à-dire qu’ils sont alors tenus de voir ensemble tant à la personne même du mandant qu’à l’administration des biens de celui-ci.
La seconde situation rencontrée est celle où le mandant identifie clairement qu’il y aura deux mandataires distincts et qu’il attribue à chacun une responsabilité propre, soit, dans notre exemple, Jean qui sera le mandataire responsable de la personne du mandant et Marie qui sera la responsable de l’administration des biens. Dans les cas où un mandataire à la personne et un mandataire aux biens sont désignés, le mandant devra s'assurer qu’une bonne collaboration pourra exister entre ces deux personnes et que les pouvoirs confiés à chacun soient clairs afin d'éviter discorde et mauvaise interprétation des volontés du mandant. De même, il faut s’assurer que les décisions seront prises d’un commun accord, c'est-à-dire à l’unanimité.
Les deux volets du mandat de protection
Ce mandat donné en prévision de l’inaptitude présente donc deux volets bien distincts. Dans une première partie du mandat, l’on dispose des aspects qui affectent directement la personne. Quant à la seconde partie du mandat, elle relève plus de la procuration donnée pour voir à la complète gestion des biens meubles et immeubles du mandant afin que le mandataire puisse pourvoir aux besoins de la personne inapte.
C’est dans cette première partie du mandat que se retrouve habituellement la réponse à certaines questions existentielles : qui s’occupera de moi, où peut-on me loger, quels soins devrais-je recevoir, doit-on me réanimer et utiliser tous les moyens de la science pour me garder vivant ou bien si mon temps est venu me laisser aller paisiblement, etc. ?
Le fait de laisser certaines instructions écrites concernant ces différentes questions permettra au mandataire de prendre les décisions qui s’imposent avec plus de sérénité, surtout au moment où des personnes tierces telles que des médecins ou d’autres membres de la famille voudront s’impliquer. C’est, en effet, au mandataire que revient le fardeau des décisions à prendre quant aux soins mêmes et au bien-être de la personne si le mandant n’est absolument plus en mesure de faire connaître ses désirs. Il est évidemment préférable que le mandant et le mandataire aient eu l’occasion de discuter préalablement des intentions du mandant.
Si le mandant n’est plus apte à prendre soin de sa personne, il y a de fortes chances que celui-ci n’ait plus la capacité de gérer lui-même ses biens. Pourtant, la vie continue et quelqu’un doit voir à l’administration des biens du mandant et s’assurer que les frais encourus pour celui-ci soient couverts. Cette partie du mandat pour fin d’inaptitude tient du mandat général, mieux connu sous le nom de "procuration".
Si une personne capable et en pleine possession de ses moyens peut signer tout contrat, donner son accord, prendre une action en justice, vendre ou autrement céder ses biens, une fois cette personne déclarée inapte, ses droits civils lui sont retirés. C'est pourquoi le mandant doit, avant que son inaptitude ne soit déclarée, autoriser son mandataire à procéder pour et en son nom, lui donner les pouvoirs de représentation et l'autoriser à donner les divers consentements qui pourraient être requis de temps à autre pendant la gestion de son mandat. C’est donc dire qu’au moment de la préparation du mandat de protection, les pouvoirs que l’on veut accorder au mandataire doivent être précisés afin d'éviter certaines incertitudes ou des difficultés d'interprétation tant pour le mandataire lui-même que pour les personnes avec qui celui-ci devra faire affaire.
Le mandataire désigné aux biens du mandant a comme tâche de veiller à l'administration de ses biens. Selon le degré de responsabilités consenti par le mandant au mandataire, cette fonctions peut inclure: la conservation (maintien, protection, préservation) des biens (maison, meubles et autres biens) du mandant; la perception des revenus (intérêts, loyers et autres) provenant des biens du mandant; les décisions ayant trait aux affaires monétaires (placements, droits de vote comme actionnaire, etc.), du mandant; la vente de biens du mandant (si permis expressément par le mandataire); etc.
Il ne faut pas oublier que le mandataire aura des gestes importants à poser concernant l'avenir du mandant. Cela peut expliquer pourquoi les pouvoirs donnés peuvent couvrir tant les biens meubles qu'immeubles du mandant et qu’ils sont souvent des pouvoirs plus importants que ceux d'une simple gestion quotidienne. Il importe de savoir que votre mandataire est tenu d’agir en tout temps avec prudence, diligence, honnêteté, loyauté et dans le meilleur intérêt du mandant. Il doit agir en personne raisonnable.
Différents pouvoirs d’administration peuvent être accordés au mandataire.
Le Code civil du Québec fait référence à deux modes d’administration des biens, soit la "simple administration" et la "pleine administration" des biens. Chacun de ces modes comporte une étendue de pouvoirs qui lui est propre. Pour la rédaction du mandat de protection et les pouvoirs à accorder au mandataire, l’on peut s’inspirer de ces deux modes.
Si l’on demande à l’administrateur des biens d’un tiers de simplement voir à la bonne gestion, à la protection et aux actes nécessaires à la conservation des biens, il sera question de "simple administration". L’administrateur verra alors à poursuivre la gestion des biens du mandant de la même façon que celui-ci le faisait sur une base quotidienne et il devra se limiter aux "placements présumés sûrs". Dans ce cas, pour tout geste plus important, tel que la vente de biens meubles ou immeubles, hypothéquer un immeuble, etc., l’administrateur devra d’abord procéder à l’obtention d’une autorisation à procéder ainsi, soit auprès du tribunal soit auprès du Curateur public.
L’autre mode de gestion prévu par la loi et qui peut servir de référence dans l’établissement des pouvoirs accordés au mandataire est le mode que l’on appelle la "pleine administration". Dans ce cas, le mandataire ou l’administrateur, en plus de la gestion et de la conservation des biens du mandant, doit voir à faire fructifier et accroître le patrimoine de celui-ci. Il peut donc exercer sur ces biens tous les pouvoirs qu’une personne physique possède sur ses biens. C’est parmi l’ensemble des pouvoirs décrit sous ce mode de gestion que le mandant doit choisir d’accorder expressément certains pouvoirs au mandataire.
Si des pouvoirs de pleine administration sont donnés au mandataire, ce dernier n’aura pas à respecter l’obligation de placer les sommes administrées uniquement dans des "placements présumés sûrs" et pourra procéder à d’autres types de placements. Toutefois, dans les cas où la portée du mandat accordé au mandataire est douteuse, il devra respecter cette obligation et ne placer les sommes appartenant au mandant que dans des "placements présumés sûrs", ce qui veut dire que le mandataire devra être plus attentif aux placements effectués afin de ne pas risquer de faire diminuer le capital du mandant. Il devient alors important de bien clarifier les limites des pouvoirs accordés au moment de la rédaction du mandat afin d’éviter certaines difficultés ou incertitudes quant aux limites des pouvoirs. C’est pourquoi, au moment de la rédaction du mandat, il arrive fréquemment qu’une énumération des pouvoirs accordés, pouvoirs choisis selon les besoins du mandant, soit privilégiée, ce qui permet d’éviter les interprétations divergentes et de permettre au mandataire de mieux connaître les limites de son mandat.
Obligations et responsabilités du mandataire désigné
L’obligation principale du mandataire est de voir à l’accomplissement du mandat. Il doit donc agir en personne raisonnable et assumer son rôle tant face à la personne même du mandant que face à l’administration des biens de celui-ci. Dans le but de s'assurer que le mandataire s'acquittera de sa tâche dans le meilleur intérêt du mandant, il est bien de prévoir que celui-ci devra rendre compte de sa gestion à une tierce personne, laquelle peut s’avérer être un autre membre de la famille immédiate du mandant, un comptable ou un conseiller juridique.
Il est important de savoir qu’une fois signé par le mandant, le mandat de protection ne devient pas opérant immédiatement. Pour la protection de tous et du mandant en particulier, l’inaptitude du mandant et la validité du mandat lui-même devront être constatées par le tribunal avant que le mandataire ne puisse agir pour et au nom du mandant. Ce n’est qu’une fois le jugement constatant l’inaptitude du mandant et "homologuant" (donnant une forme exécutoire) le mandat que le mandataire pourra remplir les devoirs et obligations qui sont les siens suivant les termes du mandat. La procédure d’homologation du mandat pourra aussi être exécutée devant un notaire
Advenant l’inaptitude du mandant, c’est au mandataire désigné que revient la responsabilité d’entamer la procédure d’homologation du mandat. C’est la seule fonction que celui-ci devra exercer avant l’homologation du mandat. Pour ces démarches, il serait préférable que le mandataire se fasse assister d’un conseiller juridique, quoique cela ne soit pas impératif.
Le mandataire qui constate l’inaptitude du mandant doit déposer au tribunal une "demande en homologation du mandat donné par un majeur en prévision de son inaptitude". Cette demande s’accompagne de différents documents complémentaires. En effet, le simple constat par le mandataire de l’inaptitude du mandant ne suffit pas. Le tribunal doit aussi en être convaincu. Comment ? Par des rapports d’experts. La demande sera donc appuyée d’une évaluation médicale et psychosociale constatant l’état de santé physique et mentale du mandant. Le mandat devra y être joint, car sa validité devra être vérifiée et reconnue par le tribunal avant que celui-ci ne déclare l’inaptitude du mandant, homologue le mandat et confirme la nomination du mandataire. Dans le cas de l’homologation par le notaire, les rapports d’experts de même que le mandat en prévision de l’inaptitude devront aussi être déposés devant le notaire.
Pourquoi toute cette procédure ?
Ces démarches peuvent sembler lourdes, compliquées et prendre du temps. C’est vrai. Or, il ne faut pas oublier que le législateur a prévu ces étapes pour une raison bien précise : pour la protection même de la personne du mandant et de ses intérêts, car il est important de comprendre qu’une fois l’inaptitude constatée par le tribunal, la personne inapte perd l’exercice de ses droits quant à l’administration de ses biens et quant à ses propres soins.
En principe, un tel mandat est à "titre gratuit", c’est-à-dire qu’aucune rémunération n’est prévue pour le mandataire. Comme dans la majorité des cas le rôle du mandataire est confié à un conjoint ou un enfant, la possibilité de prévoir une rémunération pour le mandataire est laissée à la discrétion du mandant. C’est donc dire que si le mandant désire que le mandataire soit rémunéré, il doit prévoir expressément dans son mandat.
De même, le mandant doit spécifier s’il privilégie une somme forfaitaire tenant lieu de rémunération, une somme annuelle globale ou un tarif horaire. Enfin, il doit préciser de façon claire et précise le montant ou tarif qu’il juge approprié. Il faut se rappeler que si le mandataire aux biens est une société de fiducie ou un professionnel, le tarif à respecter sera celui dicté par la société ou le tarif horaire du professionnel choisi dans l’accomplissement de telles fonctions.
Il est important de savoir que le mandataire, qu'il soit rémunéré ou non, aura toujours droit au remboursement des dépenses encourues dans l’accomplissement de son mandat.
Le mandat de protection étant un acte juridique et comme pour plusieurs actes juridiques ou contrats, le législateur a prévu certaines formalités à respecter. Deux possibilités s’offrent au mandant : il peut se présenter devant son notaire de famille et faire un mandat sous forme notariée en minute, ou il peut choisir de le faire devant deux témoins, aussi appelé "mandat sous seing privé".
Le mandant qui choisit de faire un mandat de protection "sous seing privé" doit s’assurer du respect de quelques règles s’il veut que la validité de son mandat soit reconnue par le tribunal.
Le mandat devant deux témoins peut être rédigé par le mandant ou par un tiers. Le point le plus important demeure la signature du mandat. Comme son nom l’indique, le mandat fait devant témoins DOIT être signé en présence de deux témoins et ceux-ci doivent savoir qu’ils s’apprêtent à être témoins de la signature d’un mandat de protection. Pourquoi? Parce qu’un jour, il est possible que l’un d’eux soit appelé à témoigner de l’aptitude, de la lucidité du mandant au moment de la signature.
Une autre question se soulève : qui peut être témoin? Bien qu’elle paraisse anodine, cette question demeure fort pertinente. À cet égard, la loi précise que ne peut être témoin toute personne ayant un intérêt à l’acte. Ainsi, le conjoint, le ou les enfant(s) du mandant désigné comme mandataire ou même comme mandataire remplaçant ne peuvent pas agir comme témoins. Pour éviter que le mandat ne soit invalide, il est donc préférable d’aller chercher un ami ou un voisin pour la signature du mandat.
Trois possibilités sont prévues dans la loi pour mettre fin au mandat : le décès du mandant, la faillite ou la démission du mandataire.
Le cas le plus évident est, sans aucun doute, le décès même du mandant. Suite à ce décès, le mandataire doit rendre compte de son administration au liquidateur de la succession du mandant ou à ses héritiers. Toutefois, le décès du mandataire ne met pas fin au mandat si un remplaçant a été prévu. C’est alors que le remplaçant du mandataire entre en fonction et poursuit l’exécution du mandat. Dans le cas où aucun remplaçant n’a été prévu dans le mandat, le décès du mandataire mettra fin au mandat, le Curateur public devra être avisé et la procédure d’ouverture d’un régime de protection devra être amorcée.
Si le mandat prévoit la démission du mandataire, celui-ci devra voir à respecter la clause mise en place pour son remplacement ou la substitution du mandataire. Il ne faut pas oublier que la démission et le remplacement doivent être faits simultanément afin d’éviter toute période de non-représentation du mandant.
En cas de faillite du mandataire, il faut distinguer le mandataire rémunéré du mandataire qui ne l’est pas. Il est clair que la faillite du mandataire rémunéré met fin à sa représentation du mandant. La clause de remplacement ou substitution entre alors en fonction. Quant au mandataire non rémunéré, il peut, malgré sa faillite, poursuivre l’exécution de son mandat.
Il faut savoir que la faillite du mandant ne met pas fin au mandat. Le mandataire devra alors représenter le mandant et défendre ses droits dans le processus de la faillite.
Qu’advient-il si le mandant recouvre sa lucidité et redevient apte? Ce n’est pas sur cette simple constatation que le mandat sera révoqué. Comme l’inaptitude devait être constatée par le tribunal, le constat inverse doit aussi être fait par le même tribunal.
Le Code civil du Québec prévoit que face à une telle éventualité, le mandataire ou le mandant lui-même doit déposer au tribunal une "demande en révocation de mandat" afin de rendre exécutoire la cessation de l’inaptitude. Suite au jugement rendu reconnaissant la fin de l’inaptitude, le mandant reprend alors le plein exercice de tous ses droits civils et le mandataire doit rendre compte au mandant redevenu apte de la gestion qu’il a faite de ses biens. Si le mandat avait été homologué par un notaire, la même procédure devra être suivie pour la révocation du mandat.
Vous songez à la rédaction de votre mandat en prévision de l’inaptitude ? Si oui, ce résumé aura peut-être su répondre à quelques-unes de vos interrogations ou même en a soulevé d’autres. Ce qui importe c’est de prendre le temps de bien réfléchir à sa situation afin de parvenir à la préparation du mandat qui reflétera le mieux vos aspirations particulières.
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Dernière mise à jour : 6 août 2019
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