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Comment bien vendre son entreprise?

Tout en maximisant le prix de vente

Me Patrice Vachon Fasken Martineau



TABLE DES MATIÈRES

  1. Bien comprendre la dynamique de son entreprise
  2. Les méthodes typiques de vente d'une entreprise
  3. La formation d'une équipe pour assister le propriétaire
  4. L'amorce du processus, l'axe d'acquisition et la configuration de la transaction
  5. L'initiation et l'encadrement du processus de vente
  6. Le modèle de conduite du propriétaire lors des négociations
  7. Les préliminaires, la confidentialité et l'exclusivité
  8. La préparation du document d'information préliminaire à remettre à l'acheteur
  9. L'arrimage de la transaction ("l'entente de Principe")
  10. La vérification diligente plus poussée - Deuxième étape
  11. La documentation principale ("l'entente définitive")
  12. Le mécanisme de l'indemnisation du vendeur
  13. La résolution des conflits

CONCLUSION


1. BIEN COMPRENDRE LA DYNAMIQUE DE SON ENTREPRISE

  • 1.1 LA DYNAMIQUE D'UNE ENTREPRISE

    Une entreprise est une organisation complexe, qui a une dynamique propre. Elle est le résultat d'une interaction incessante entre son propriétaire, sa direction, ses employés, sa clientèle, ses fournisseurs, ses bailleurs de fonds et ses banquiers. Un facteur clé du succès, du développement et de la survie d'une entreprise réside dans cette dynamique qui doit être précieusement préservée et bien dosée.

    Cette dynamique doit être adéquatement communiquée par le propriétaire et comprise par sa relève, qu'elle soit interne (familiale) ou externe (dirigeants).

    Lorsque le propriétaire décide de vendre son entreprise, c'est tout un processus complexe qui est mis en branle. Nous examinerons le processus entourant la vente d'une entreprise par son propriétaire, en soulignant les aspects particuliers à considérer pour sa protection et pour en maximiser le prix de vente et en présentant certains trucs et astuces et certaines mises en garde.
2. LES MÉTHODES TYPIQUES DE VENTE D'UNE ENTREPRISE
  • 2.1 LES TROIS MÉTHODES USUELLES

    Une entreprise peut être vendue par différents moyens :
    • La vente des éléments d'actif;
    • La vente des actions de la sociétés; ou
    • La fusion, la consolidation ou le regroupement avec une autre entité.
  • 2.2 QUELQUES EXEMPLES TYPIQUES

    Rachat par la direction (MBO):
    • Le propriétaire qui n'a pas de relève familiale et qui souhaite se retirer peut atteindre son objectif en permettant à ses employés-clés (dirigeants) de poursuivre la pérennité de ce qu'il a créé.
    • Un tel rachat (ou prise de participation) par la direction permet ainsi aux dirigeants d'acquérir une participation dans le capital-actions de l'entreprise qui les emploie. Ce rachat est appuyé par un dosage adéquat entre du financement par endettement et par de l'équité. Les dirigeants ont ainsi la possibilité et la motivation nécessaire pour propulser l'entreprise au niveau supérieur tout en y participant directement et en cherchant à en maximiser la plus-value. Même si les dirigeants ne bénéficient pas de capitaux suffisants pour se porter acquéreur de l'entreprise, ce qui est le cas la majorité du temps, certaines institutions financières, fonds spécialisés de Buyout et sociétés se spécialisent dans le financement de tels projets. Par ailleurs, une bonne planification légale et fiscale peut permettre d'atteindre facilement le résultat sans débourser de sommes importantes par les dirigeants tout en protégeant adéquatement le propriétaire.
    • Cette méthode est communément appelée un " rachat d'une entreprise par ses dirigeants " ou " Management Buyout " (un " MBO ").

    Désinvestissement :
    • Plusieurs entreprises recentrent présentement leurs opérations sur leurs activités principales (" core business "). Cette concentration mène au désinvestissement de leurs divisions ou de leurs filiales opérant dans des activités accessoires ou secondaires. Un propriétaire peut ainsi souhaiter se concentrer sur ses activités principales et vendre des activités accessoires ou complémentaires.
    • Ce désinvestissement peut se faire par la vente à un acheteur stratégique ou par le moyen d'un MBO.

    Rachat financé par les actifs :
    • Des dirigeants peuvent également proposer à un propriétaire d'entreprise sans relève familiale de se retirer de l'entreprise. Une telle approche au propriétaire doit être bien planifiée.

    • Ce rachat (MBO) peut s'effectuer sur tout ou partie des actifs de l'entreprise par les dirigeants lesquels peuvent se financer en donnant ces mêmes actifs en garantie (un " Leverage Buyout ").

  • 2.3 L'IMPACT D'UNE VENTE POUR LE VENDEUR

    Les implications pour le propriétaire :
    Le fait de négocier et de conclure une transaction d'acquisition d'entreprise provoque un impact certain sur le propriétaire. Outre son désir d'obtenir le prix maximum, le propriétaire est dans une position risquée entre le moment du début des négociations et le moment de la séance de clôture. Nonobstant les clauses de confidentialité usuelles, si les fournisseurs, les clients, le banquier, le bailleur ou les employés venaient à apprendre le fait que le propriétaire désire se départir de son entreprise, ce dernier aurait beaucoup à perdre.

  • 2.4 LES DÉMARCHES REQUISES DU VENDEUR

    Que faire lorsque l'on désire vendre?
    L'entrepreneur désirant mettre en vente son entreprise doit d'abord dresser un diagnostic de ses forces et faiblesses de la manière la plus réaliste possible. Il doit évaluer sa concurrence, sa part de marché, le potentiel de son entreprise de générer des revenus pour un acheteur éventuel et la rentabilité de celle-ci.

    Lorsque les faiblesses de l'entreprise auront été identifiées, il est important d'apporter des mesures de redressement. Il sera également utile de démontrer à d'éventuels acheteurs l'effet positif des mesures mises de l'avant pour corriger les problèmes identifiés.

    Une mise en vente mal planifiée peut causer un tort irréparable à l'entreprise. À titre d'exemple, si les fournisseurs, clients, banquiers, bailleurs, employés ou autres personnes concernées venaient à apprendre la mise en vente de l'entreprise et que la transaction ne se matérialisait pas, il est à prévoir que certaines de ces personnes pourraient mettre fin à leur association avec l'entreprise.

    Les démarches préalables à l'annonce de la mise en vente de l'entreprise :
    Une sérieuse évaluation de l'entreprise est donc nécessaire de manière à trouver les balises minimales et maximales raisonnables à l'intérieur desquelles le prix de vente devra se situer. Des éléments comparatifs sont également utiles pour déterminer ce juste prix en identifiant les transactions récemment effectuées pour des entreprises similaires.

    Le ciblage des acheteurs potentiels est également important et il faudra s'assurer que l'on tient compte, dans l'établissement du prix recherché, des économies d'échelle et de la synergie dont pourra bénéficier cet acheteur.

    Par ailleurs, si l'on désire intéresser des acheteurs institutionnels, un dossier bien monté sera requis. Ce dossier comprendra des évaluations plus quantitatives, présentera l'historique de l'entreprise, la concurrence, son potentiel futur et la part du marché qu'elle occupe.

    Suite à ces démarches, une recherche active d'acheteurs potentiels sera mise en branle, Puis, lorsque ces personnes auront été identifiées, des présentations leur seront faites.

    Divers mécanismes seront également utilisés préalablement à la mise en vente de l'entreprise de manière à maximiser le prix de vente. Parmi ces mécanismes, notons que le vendeur aura tout intérêt à distribuer aux actionnaires les éléments d'actif excédentaires ou non utiles à l'exploitation de l'entreprise, puisque les acheteurs ne sont généralement pas intéressés à acquérir de tels éléments d'actif non productifs ou non liés à l'exploitation de l'entreprise convoitée.

    Inversement, si des éléments d'actif sont une composant essentielle de l'entreprise, mais appartiennent, en propriété, à un tiers (un actionnaire, un employé, la compagnie-mère, etc.), il sera parfois nécessaire de céder ces éléments d'actif à la compagnie-cible avant la vente. Tel pourrait, par exemple, être le cas si des brevets sont détenus, en pleine propriété, par un actionnaire plutôt que directement par la compagnie. L'acheteur exigera, s'il se porte acquéreur des actions de la compagnie, que l'actionnaire cède à la compagnie ses droits dans la propriété intellectuelle préalablement à l'acquisition ou, s'il se porte acquéreur de l'entreprise, que l'actionnaire lui vende directement ces brevets ou encore les cède au préalable à la compagnie-cible.

    En deuxième lieu, si l'historique ne démontre pas une bonne profitabilité, le vendeur aura tout intérêt à tenter de la maximiser sur une période d'au moins une année complète avant la vente, de manière à présenter aux acheteurs potentiels un portrait qui pourrait les intéresser. De bonnes projections financières réalistes sont également un atout, au moins sur trois ans.

  • 2.5 LA PERSPECTIVE DU VENDEUR DANS LE PROCESSUS DE VENTE

    La vente d'une entreprise par le propriétaire est donc un processus complexe et doit être bien pensée et orchestrée, guidée par des experts en la matière. Voyons schématiquement comment tirer avantage de certains conseils pratiques :

    Les objectifs du vendeur :
    Le propriétaire cherche à :

    • Conclure la transaction entamée;
    • Maximiser le prix de vente;
    • Minimiser les représentations et garanties;
    • Sécuriser certains emplois-clés pour ses fidèles employés;
    • Assurer la pérennité du fruit de ses efforts.

    Les enjeux et les risques pour le vendeur :

    Dans tout ce processus qui s'amorce, le propriétaire a beaucoup à perdre :
    • Il souhaite assurer la confidentialité du processus;
    • Il existe toujours un risque d'achoppement de la transaction;
    • Certains de ses employés-clés ou de ses clients peuvent quitter;
    • Le processus de vérification diligente qui s'annonce engagera une communication de l'information privilégiée et du savoir faire à un compétiteur.

    Les attentes du vendeur :
    • Sa décision étant maintenant prise, le propriétaire est prêt; il souhaite signer demain!

    La marge de manœuvre du vendeur :
    Le contexte entourant la vente doit être sérieusement examiné :
    • Le propriétaire est-il à la merci de l'acheteur?
      • I.e. : est-on dans une période de difficultés financières?
      • Si oui, il faut chercher à ne pas le montrer;
    • Est-on dans une saison à profits ou à pertes?
      • Il peut être avantageux de retarder le moment de la vente pour bénéficier de la haute saison et des profits qui en découleront.
    La dépendance ou l'indépendance du vendeur :
    • Le propriétaire est-il dans une situation financière précaire?
      • On n'a plus le choix : on doit vendre et le plus rapidement possible;
    • A-t-il un urgent besoin de financement?
      • La paye passera-t-elle jeudi prochain?
    • De combien de temps bénéficie-t-on?
    • Bien que ces éléments peuvent exister, il existe des moyens de bien protéger le vendeur.

    2.6 LES CRITÈRES DE SÉLECTION D'UN ACHETEUR

    Aspects psychologiques :
    Le propriétaire examinera certains aspects psychologiques :
    • L'acheteur retenu a-t-il une bonne réputation (un bon " Track record ")?
    • Protection des emplois :
      • L'acheteur conservera-t-il à son emploi les fidèles employés-clés du propriétaire?
    • Relation future avec l'entreprise :
      • L'acheteur a-t-il l'intention de poursuivre les opérations de l'entreprise ou de la démembrer et la vendre en partie?
    Aspects stratégiques :
    • Désinvestissement : Quels sont les objectifs stratégiques de l'acheteur face à l'entreprise et son intégration?
    • Concentration : l'acquisition mènera-t-elle à une concentration intéressante pour la suite des activités de l'entreprise?
      • I.e. : mènera-t-elle l'entreprise au prochain échelon supérieur?
    Aspects économiques :
    • L'acheteur a-t-il la capacité de payer le prix de vente recherché?
    • L'acheteur a-t-il la capacité d'investir dans la continuité?
    • Si un solde de prix de vente est exigé, l'acheteur acceptera-t-il de donner une protection adéquate du solde de prix de vente?
3. LA FORMATION D'UNE ÉQUIPE POUR ASSISTER LE PROPRIÉTAIRE
  • 3.1 LA COMPOSITION DE L'ÉQUIPE

    Les deux principaux conseillers du propriétaire :
    Il est " indispensable " de retenir les services de conseillers " externes ", spécialisés en fusions et acquisitions :
    • Un avocat (expert en fusions et acquisitions), autre que l'avocat usuel du propriétaire peut s'avérer parfois un excellent choix :
      • En effet, dans le cadre de la vente de l'entreprise du propriétaire, l'avocat usuel du propriétaire :
        • Peut ne pas être spécialisé dans ce champ d'activités pointu;
        • Est en conflit d'intérêts : il perdra assurément un client important et certains pourraient être poussés à mettre des bâtons dans les roues afin de tenter de conserver leur client.
    • Un comptable :
      • Bien que le comptable soit aussi en conflit d'intérêts (il perdra un client), ce peut être le meilleur choix puisqu'il connaît intimement les finances du propriétaire.
  • 3.2 LA TAILLE DE L'ÉQUIPE

    La taille de l'équipe variera selon :
    • L'ampleur de la tâche;
    • La complexité de la transaction;
    • La nature des interventions requises.

  • 3.3 LE RÔLE PRIMORDIAL DES CONSEILLERS " EXTERNES "

    Composition des consultants (externes à l'entreprise) :

    • Outre le conseiller juridique et le vérificateur du propriétaire, d'autres conseillers peuvent être utiles selon la complexité et la taille de la transaction :
      • Fiscalistes;
      • Conseillers externes en F&A;
      • Environnement;
      • Actuaires.
  • 3.4 LES PERSONNES-CLÉS À " L'INTERNE "

    Les principaux dirigeants (de l'entreprise) qui pourront intervenir à une transaction sont :
    • CEO (Président et chef de l'exploitation);
    • CFO (VP- Finances);
    • CTO (VP- Technologie);
    • CIO (VP- Systèmes informatiques);
    • VP / HRD (VP- Ressources humaines).

    La communication de l'intention de vente doit être bien orchestrée :
    • Ces personnes pourraient être inquiètes d'apprendre que le propriétaire entend vendre son entreprise;
    • Le propriétaire a avantage à limiter le nombre des personnes à qui cette intention de vente est communiquée.
    • Le propriétaire pourra également sécuriser ses employés-clés par différents moyens usuels :
      • Bonus à la transaction;
      • Contrat d'emploi avec l'acheteur;
      • Dédommagement spécial en cas de renvoi (un ou deux ans de salaires);
      • Etc.
  • 3.5 LE CHEF D'ÉQUIPE (CHARGÉ DE PROJET)

    Le choix du chef d'équipe :
    • Le propriétaire a tout avantage à désigner un expert pour le représenter dans les négociations qui s'amorcent :
      • L'avocat externe, spécialisé en fusions et acquisitions, est généralement le meilleur choix pour occuper cette fonction.
    Pourquoi ne pas agir seul?
    • Le propriétaire ne devrait jamais agir seul :
      • Il est directement impliqué dans le processus et son jugement peut être affecté négativement;
      • Si une impasse survient, il ne bénéficiera pas de " fall back position " pour dénouer l'impasse;
      • Il n'est pas un spécialiste en la matière alors qu'un expert procède annuellement à une vingtaine ou une trentaine d'acquisitions ou de ventes.
    Principal rôle :
    • Coordination;
    • Négociations.
4. L'AMORCE DU PROCESSUS, L'AXE D'ACQUISITION ET LA CONFIGURATION DE LA TRANSACTION
  • 4.1 L'AMORCE DU PROCESSUS

    Processus décisionnel :
    Le propriétaire décide :
    • Je vends…
    Comment trouver un acheteur?
    Trouver un acheteur est chose facile quand on sait comment s'y prendre et où chercher :
    • Acquisition.Biz;
    • Son comptable;
    • Son avocat ou notaire;
    • Les intermédiaires spécialisés dans ce domaine;
    • Les connaissances du propriétaire (i.e. : un ami);
    • Les banquiers du vendeur;
    • Un client du propriétaire;
    • Une société de Buyout.
    Comment procédé : Par " Appel d'offres " ou par " Approche privée "?
    Rôle des intermédiaires : Les intermédiaires sont spécialisés dans ce domaine et prendront en charge tous les aspects de la transaction :
    • Montage du dossier;
    • Préparation des documents financiers à remettre à l'acheteur;
    • Préparation de la circulaire d'information (" l'Info-Mémo ");
    • Préparation de la liste des acquéreurs potentiels;
    • Préparation du " Data Room ";
    • Préparation des documents requis dans le cadre de la vérification diligente;
    • Verrouillage (lock-up);
    • Discussions sur l'octroi ou non d'une exclusivité à un acquéreur;
    • Recommandations quant à une indemnité de rupture (" break-up fee ").
  • 4.2 L'AXE D'ACQUISITION

    Qu'est-ce que l'on veut vendre?
    Le propriétaire, avec ses conseillers, doit décider de ce qui sera vendu :
    • Vendra-t-on les actions (si oui, quel pourcentage)?
    • Vendra-t-on les actifs (lesquels? exclure au préalable les actifs superflus)?
    • Fusionnera-t-on (si oui, il s'agit d'un processus " deux en un " : deux acquisitions dans une transaction)?

    Quelle est la différence entre une vente d'actions et une vente d'actifs?
    • Une vente d'actions :
      • Est un processus simple :
        • Le propriétaire vend les actions qu'il détient dans sa société;
      • C'est généralement le mode choisi par le vendeur, pour différentes raisons évidentes :
        • Il se débarrasse de sa compagnie et des formalités qui en découlent;
        • Il peut bénéficier de l'exemption du gain en capital et recevoir libre d'impôts une bonne partie du prix de vente si ce n'est pas le prix de vente entier
    • Une vente d'actifs :
      • Il faut noter que les dispositions formelles de la " vente d'entreprise " du Code civil du Québec (art. 1767 s) ont été abrogées;
        • Comment procède-t-on maintenant?
          " Tout comme dans le cas d'une transaction de vente d'actions;
        • L'acheteur assumera-t-il certains passifs?
          " Il peut choisir de ce faire, en réduction du prix de vente payable au propriétaire.
  • 4.3 LA CONFIGURATION DE L'OPÉRATION DE VENTE

    Survol des éléments à considérer à cette étape :
    • Détermination de la fourchette du prix de vente :
      • Une évaluation indépendante de la juste valeur marchande de l'entreprise est nécessaire (pour ne pas laisser de l'argent sur la table)
      • Quel sera le prix minimal à exiger?
      • Quel est le prix recherché?
    • Modalités de paiement :
      • Offrira-t-on un solde du prix de vente?
        • Si oui, à quelles conditions?
        • Obtiendra-t-on des sûretés pour garantir le paiement du prix de vente?
    • Libération des endossements :
      • Ne pas oublier d'exiger la libération des endossements personnels du propriétaire concurremment à la clôture de la transaction.
    Conditions rattachées à la transaction :
    • La transaction sera conditionnelle à …
      • Déterminer dès le départ les conditions liées à la réalisation de la transaction.
    Date effective :
    • Prise de possession à … ou … avant la clôture :
      • Permettra-t-on à l'acheteur de prendre possession de l'entreprise avant la clôture effective?
      • Si oui (ce qui n'est pas dans l'intérêt du vendeur cependant), une gestion conjointe est de mise et des livres comptables parallèles sont mis de l'avant.
    Ententes accessoires :
    • Baux : un bail sera requis si l'immeuble du propriétaire n'est pas partie à la transaction;
    • Contrats d'emploi :
      • Le vendeur sera-t-il appelé à demeurer à l'emploi de l'entreprise pour une période de transition?
        • Pour combien de temps?
        • À quelles conditions?
    Processus des négociations :
    • Qui assurera le leadership dans les négociations?
      • L'avocat du vendeur assumera généralement cette fonction;
      • Il est toujours préférable que le vendeur ne s'implique pas directement;
      • Il est essentiel d'avoir un " fall back position ";
    • Certaines questions devront être discutées avec l'avocat du propriétaire :
      • Comment gérera-t-on les points d'impasse?
      • Comment gérera-t-on une rupture des négociations?
      • Comment s'assurer que tous les documents remis à l'acheteur soient retournés au vendeur?
5. L'INITIATION ET L'ENCADREMENT DU PROCESSUS DE VENTE
  • 5.1 L'INITIATION DU PROCESSUS DE VENTE

    Choix de lieux discrets (à l'abri des regards indiscrets) :
    • Le vendeur a beaucoup à perdre à cette étape si certaines personnes venaient à apprendre que le vendeur souhaite vendre son entreprise;
    • Il est recommandé de tenir les rencontres de discussions dans un lieux neutre, à l'abri des regards.

    Points de contacts :

    • Les premières rencontres seront préférablement " en cachette "!
    • Effet " Napkin " :
      • Bien souvent, une entente verbale de principe sera conclue avec l'acheteur (sur une " Napkin " de restaurant!);
    • Rôle des intermédiaires :
      • Impliquer les conseillers du propriétaire dès cette étape;
    • Implication de certains dirigeants :
      • Choisir lequel/lesquels de nos dirigeants clés on impliquera au processus :
        • Les sécuriser quant à la suite d'une éventuelle transaction;
        • Considérer leur donner un bonus si la transaction est un succès;
    • Implication des employés … " on a: Who needs to know basis".

  • 5.2 L'ENCADREMENT DU PROCESSUS DE VENTE

    Approche :
    • L'approche sera de type " gestion de projet " et suivi d'un échéancier.

    Principes organisationnels des réunions de négociations :
    • Un ordre du jour de chaque réunion sera préparé;
    • Des notes au dossier (détaillées) seront préparées;
    • Des procès-verbaux des réunions seront tenues;
    • Un journal de bord quotidien sera préparé;
    • Des rapports d'étapes périodiques seront fournis aux intervenants;
    • Une communication périodique " aux troupes " sera faite;
    • Des séances de négociations hebdomadaires (ou suivant une autre fréquence) seront tenues.

    Liste de contrôle à mettre sur pied :
    • Identification des tâches respectives de chacun;
    • Partage des tâches (attribution de responsabilités);
      • Selon les spécialités de chacun;
    • Suivi périodique effectué.

    Échéancier :
    • Préparer un projet d'échéancier et le réviser périodiquement;
    • Assurer un suivi périodique.
6. LE MODÈLE DE CONDUITE DU PROPRIÉTAIRE LORS DES NÉGOCIATIONS
  • 6.1 LA RÈGLE DES TROIS GRANDS " P "

    " Prepare yourself " (se préparer) :
    • Le propriétaire doit avoir un plan de match préparé à l'avance :
      • On ne va jamais " à la pêche ";
    • Le communiquer aux membres de l'équipe;
    • Connaître nos points forts et nos points faibles;
    • Ne jamais, jamais, jamais … improviser :
      • Sauf lorsque requis, à titre exploratoire, pour dénouer une impasse;
    • Ne jamais lancer une affirmation sans qu'elle ne puisse être soutenue;
    • Ne jamais faire d'affirmation gratuite;
    • Gérer le climat :
      • Donner le ton dès le début :
        • Cordial mais sérieux et respectueux;
    • S'adapter :
      • Tout en gardant son calme en tout temps;
      • Favoriser l'approche " Good cop / bad cop " avec son avocat;
    • Choisir le bon moment pour ajourner une séance de négociation;
    • Persévérer tant que des acquis sont possibles;
    • Se retirer chacun de notre côté pour mieux revenir lors d'une séance de négociation;
    • Laisser retomber la poussière si les négociations tournent au vinaigre.

    " PROBE " (sonder) :
    • Savoir écouter (" Silence is Gold ! ");
    • Questionner l'acheteur

    Faire parler l'acheteur :
    • " Pourriez-vous m'expliquer votre raisonnement afin de me permettre de mieux comprendre votre position? "

    Découvrir dès que possible les limites de l'acheteur :
    • Ce qui est négociable;
    • Ce qui ne l'est pas;
    • Ce qui est envisageable;
    • Identifier les cordes sensibles.

    " PROPOSE " (proposer) :
    • Savoir être créatif pour dénouer une impasse (ceci est tout un " art " en soi;
    • Proposer une solution, à titre exploratoire d'abord;
    • Raffermir la proposition ensuite;
    • Conserver une position de repli;
    • Savoir se compromettre au bon moment;
    • Savoir se mouiller … graduellement.

  • 6.2 QUELQUES CONSEILS PRATIQUES POUR LE PROPRIÉTAIRE

    Prendre son temps!
    • Un acheteur qui sent la nervosité du propriétaire ou son impatience à régler rapidement la transaction se servira de cette attitude à son avantage.
    Maîtriser l'art de :
    • La conciliation;
    • La communication;
    • Savoir est concis.
    Regarder avant de sauter :
    • Le propriétaire doit savoir :
      • Étudier le terrain;
      • Connaître l'acheteur
      • Connaître ses interlocuteurs;
      • Identifier un " bluff " d'une situation réelle :
        • L'acheteur a-t-il encore une marge de manœuvre?
    Dépersonnaliser les discussions!
    • Le négociateur en chef doit savoir dépersonnaliser les discussions
    • C'est l'une des raisons pour lesquelles le propriétaire n'est pas la bonne personne pour négocier directement.

    Toujours avoir une position de repli (" Fall back position ") en cas d'impasse!
    • Un plan " B " est toujours utile;
    • Il faut être toujours en avant des coups : prévoir les gestes prochain de l'acheteur :
      • Tout comme pour un jeu d'échecs.
7. LES PRÉLIMINAIRES, LA CONFIDENTIALITÉ ET L'EXCLUSIVITÉ
  • 7.1 LES DÉMARCHES PRÉLIMINAIRES

    Adopter un nom de code pour la transaction :
    • Afin d'assurer la confidentialité des discussions, notamment lors de l'envoi de documents ou l'échange de courriels, utiliser un nom de code pour la transaction (i.e. : projet " Alpha ").

    Liste de distribution - (nom, adresse, téléphone, courriels, fax, assistante, etc.) :
    • Comme plusieurs intervenants seront impliqués de part et d'autre, circuler une liste de distribution contenant les coordonnées respectives de chacun.
  • 7.2 LA CONFIDENTIALITÉ

    Signature d'un engagement de confidentialité :
    • Exiger que l'acheteur signe un engagement de confidentialité unilatéral au bénéfice du vendeur;
    • Dans certains cas, un engagement de confidentialité bilatéral (réciproque) pourra être signé.
    Bien définir ce qu'est de " l'Information Confidentielle "!
    • Il faut être le plus large possible
    Préciser qu'elle exclut :
    • L'information connue du public;
    • L'information en la possession de l'acheteur avant les discussions;
    • L'information communiquée de bonne foi à l'acheteur par un tiers.
    Personnes à qui l'information peut être divulguée :
    • Limiter la communication aux représentants de l'acheteur (" those who need to know! ").
    L'information doit être retournée au vendeur à la fin des négociations!
    • Prévoir le mécanisme de retour des documents si la transaction achoppe (et toutes les copies faites).
    L'indemnisation du vendeur :
    • En cas de divulgation non autorisée de l'information confidentielle, prévoir une indemnisation du propriétaire.
    Durée :
    • Bien souvent : la durée de la période de confidentialité sera la plus rapprochée des deux dates suivantes :
      • La date où auront pris fin les négociations;
      • Deux ans suivant la signature de la lettre d'intention (ou de l'entente de confidentialité;
    • Ce délai varie d'un cas à l'autre, entre 6 mois et 5 ans.
  • 7.3 L'EXCLUSIVITÉ DES NÉGOCIATIONS

    L'acquéreur recherchera l'exclusivité des négociations :
    • Quand la donner et … ne pas la donner?
      • Tout dépend s'il y a d'autres acheteurs potentiels.
      • Il n'est évidemment pas à l'avantage du propriétaire de la donner.
    Limiter l'exclusivité dans le temps (30, 60, 90, 120 jours)!
    • Plus le temps est court, mieux c'est, quitte à prolonger ce délai par la suite.
8. LA PRÉPARATION DU DOCUMENT D'INFORMATION PRÉLIMINAIRE À REMETTRE À L'ACHETEUR
  • 8.1 LE PREMIER OBJECTIF

    L'acheteur veut tout savoir sur l'entreprise du vendeur!
    • Il faut y aller graduellement en dosant adéquatement l'information à transmettre à l'acheteur;
    • Il faut réserver pour la toute fin l'information cruciale ou vitale relative à l'entreprise du propriétaire au cas où les négociations devaient achopper.

    L'acheteur veut réaliser une " vérification diligente préliminaire " - (première étape) :
    • Préparation de l'information devant être transmise à l'acheteur :
      • Un document de présentation sommaire (" l'info-mémo ") est préparé;
      • Les états financiers (ou certaines données financières choisies) sont remis :
        • Quelle information financière livrer?
          " Si le vendeur vend les actifs : l'acheteur n'a pas à livrer les états financiers à l'acheteur.
  • 8.2 COMMENT COMMUNIQUER L'INFORMATION À L'ACHETEUR

    Si plusieurs acquéreurs potentiels :
    • L'utilisation d'un " Data Room " sera de mise;
    • Un " Lock-up " de l'information sera demandé par le propriétaire;
    • Prévoir un horaire de visites;
    • Préparer une feuille de visites.
    Si un seul acquéreur :
    • Transmission de l'information chez l'acheteur ou lui donner accès à un data Room.
9. L'ARRIMAGE DE LA TRANSACTION (" L'ENTENTE DE PRINCIPE ")
  • 9.1 LA LIVRAISON DES DONNÉES FINANCIÈRES

    États financiers ou information financière choisie ?
    • Le propriétaire a avantage à choisir (et limiter) l'information financière à remettre à l'acheteur dès le début et y aller graduellement.

  • 9.2 LE CHOIX DU MODE DE VENTE (ACTIFS VS ACTIONS)

    Aspects fiscaux - Exemption du gain en capital :
    Le vendeur a tout intérêt à vendre les actions de son entreprise pour bénéficier de l'exemption de gain en capital de 500 000 $ :
    • Son entreprise doit être une CCPC (Canadian Controlled Private Company);
    • Détention minimale de 2 ans des actions requises;
    • Pas d'actifs superflus (ne servant pas à l'exploitation de l'entreprise);
      • Tests du 50% - 2 ans et 90% - à la clôture (des actifs servant à l'exploitation de l'entreprise.
    Aspects comptables (amortissement) :
    • L'acheteur préférera acheter les actifs car il limite son risque lié à la corporation du propriétaire et il pourra amortir les actifs acquis.
    Aspects légaux :
    • Responsabilité :
      • Risque accru de l'acheteur s'il procède à un achat d'actions;
    • Droits sur transferts de brevets (" Stamp duties ") lors de transferts d'actifs.
  • 9.3 LA DÉTERMINATION DU PRIX DE VENTE

    Évaluation de la valeur de l'entreprise du vendeur :
    • Le recours à un spécialiste en évaluation d'entreprise augmentera les chances du vendeur de maximiser le prix de vente.
    Mécanisme d'ajustement :
    • L'acheteur tentera de négocier un mécanisme d'ajustement du prix de vente dans certains circonstances.

    Considérer les points suivants :

    • Exiger un dépôt lors de la signature de la lettre d'intention?
    • Une formule " Earn-out " pourrait être utile si la table est mise pour réaliser d'importants profits après la clôture;
    • L'acheteur exigera-t-il des frais de rupture " Break-up fee " si le vendeur met fin aux discussions et vend à un autre acheteur?
    • L'acheteur exigera-t-il une retenue " Hold-back " ? pour garantir la véracité des attestations du vendeur (de combien?).
  • 9.4 DÉTERMINATION DES PRINCIPAUX TERMES ET CONDITIONS

    Déterminer dès que possible :

    • Les éléments pouvant mener à une impasse (" Deal-Breaker ").

    Régime intérimaire :

    La conduite des affaires de l'entreprise pourrait être encadrée à la demande de l'acheteur :
    • Poursuite des activités dans le cours normal des affaires;
    • Gel de l'embauche;
    • Approbation des achats;
    • Approbation des dépenses extraordinaires ou en capital ou hors budgets;
    • Gestion commune;
    • Pas de changements négatifs importants.
  • 9.5 LA " LETTRE D'INTÉRÊT "

    But et utilité :
    • L'acheteur indiquera son intérêt à considérer l'achat de l'entreprise du vendeur;
    • Parfois, l'acheteur passera directement à la lettre d'intention.
    Valeur juridique :
    • Elle ne lie pas les parties, à ce stade.
  • 9.6 LA " LETTRE D'INTENTION "

    But et utilité :
    • Il est certain que pour le vendeur, la réception d'une offre d'achat formelle est préférable;
    • Dans les faits, il est rare qu'un acheteur procède ainsi :
      • Il préférera utiliser le mécanisme de la lettre d'intention car il ne souhaite pas engager des dépenses importantes en rédaction d'une offre d'achat formelle sans avoir la confirmation écrite que le propriétaire négociera de bonne foi avec lui.
    Valeur juridique : liera-t-elle les parties ou non? (" binding " ?)
    • Assurément, certaines clauses devront lier les parties;
    • Il est à l'avantage du vendeur que la lettre d'intention lie le plus possible l'acheteur et il est fréquent de recevoir une lettre qui lie les parties;
    • L'objet est d'attacher la transaction et les parties.
    Travailler fort sur la lettre d'intention :
    • Elle servira de " canevas " de la transaction (" Term Sheet " - " Business Deal ") et évitera des négociations par la suite.
  • 9.7 L'OFFRE D'ACHAT, LA LETTRE D'INTENTION OU LE CONTRAT DE VENTE À LA CLÔTURE?

    Quelle méthode choisir?

    • Le propriétaire a tout intérêt à exiger une offre d'achat formelle pour lier l'acheteur;
    • Dans la majorité des cas cependant, la transaction suivra les étapes suivantes :
      • Lettre d'intérêt;
      • Engagement de confidentialité;
      • Lettre d'intention et exclusivité des négociations;
      • Offre d'achat;
      • Contrat de vente à la clôture.
10. LA VÉRIFICATION DILIGENTE PLUS POUSSÉE - DEUXIÈME ÉTAPE
  • 10.1 LE DÉROULEMENT

    Préparation de la documentation pertinente :
    • Après la signature de la lettre d'intention, le processus de vérification diligente de l'acheteur sera entamé :
    • Le propriétaire doit alors préparer les documents pertinents sur son entreprise et qui seront demandés par l'acheteur dans sa liste de vérification diligente.

    Accès à cette information et examen :

    • L'accès peut se faire chez le propriétaire ou chez son conseiller juridique (data room) ou en transmettant ces documents à l'acheteur.

  • 10.2 L'INSTRUMENTATION

    Liste de contrôle :
    • Un " Check-list " pour la vérification diligente plus poussée sera préparé et soumis au propriétaire.
  • 10.3 LA DEMANDE D'ACCÈS AUX LIEUX, ACTIFS, DOCUMENTS ET INFORMATION

    Visite de l'entreprise :

    • L'acheteur souhaitera visiter les locaux du propriétaire et examiner les actifs dès que possible;
    • Afin de ne pas éveiller des soupçons, le propriétaire pourrait annoncer un prétexte de visite différent (visite d'un fournisseur ou d'un client);
    • Dans son intérêt, le propriétaire aura avantage à retarder cette étape.

    Possibilité ou non de rencontrer (le propriétaire sera appelé à permettre la rencontre de ces personnes : il aurait avantage à retarder ces rencontres le plus possible) :
    • Employés;
    • Dirigeants;
    • Principaux clients;
    • Principaux fournisseurs.

  • 10.4 LA PRÉPARATION / LA LIVRAISON DES DOCUMENTS / LE "DATA ROOM"

    Comment préparer les documents à remettre?

    • L'usage de chemises ou de cartables est utile :
      • Y mettre des onglets séparateurs;
      • Mettre une table des matières;
      • Présenter ces documents dans l'ordre du Check-list soumis par l'acheteur;
    • Toujours conserver des copies complètes et exactes de ce qui a été livré à l'acheteur (en cas de litige ultérieur);
    • Faire une lettre de transmission énonçant les documents livrés :
      • Pourquoi? (si litige ultérieur).

    Comment donner accès à l'information confidentielle?
    • Livrera-t-on des documents à l'acheteur ou lui donnera-t-on accès via un data room?
    • Certaines questions doivent être examinées et l'avocat du propriétaire suggérera les réponses selon les circonstances propres à chaque transaction :
      • Quand utiliser un mécanisme plutôt que l'autre ?
      • Quoi mettre dans un " Data Room " ?
      • Comment aménager la salle ?
      • Présence ou non de " témoins " ?
      • Tirer des copies ou non ?
      • Préparation d'un Registre de visites (" Data Room Attendance Record ") :
        • Date;
        • Identification des personnes, nom de leur compagnie et signatures du registre;
        • Heure d'entrée et de sortie.
11. LA DOCUMENTATION PRINCIPALE (" L'ENTENTE DÉFINITIVE ")
  • 11.1 CONTRAT D'ACHAT - OFFRE D'ACHAT

    Choix du document juridique :

    • Contrat de vente à la clôture ou Offre d'achat ?
      • Cela dépend essentiellement de la période anticipée de temps entre le début des négociations et la clôture : plus la période est longue, plus une offre d'achat sera préférable pour lier les parties dans l'intervalle.
    Utilité d'une offre d'achat :
    • Il est important pour le vendeur de s'assurer que l'acheteur ne bénéficie pas de portes de sorties pour se défaire de son engagement.
    Les clauses principales :
    • Le prix d'achat et ses modalités de paiement :
      • Comptant (argent);
      • Financement du vendeur (si un solde de prix de vente est consenti) : s'assurer d'avoir les protections suivantes :
        • Aucune décision importante ne pourra être prise par l'acheteur sans le consentement préalable du vendeur;
        • Si la compagnie est revendue, le solde doit devenir payable;
        • Au moindre défaut de l'acheteur, celui-ci doit perdre le bénéfice du terme;
        • Prévoir le paiement d'intérêts mensuellement plutôt que capitalisé et payable à la fin;
        • Si la compagnie est revendue dans l'année à un prix supérieur, y aura-t-il un ajustement du prix de vente proportionnel?
        • Achète-t-on un co-actionnaire avant de revendre à un tiers (attention si on réalisera un profit du fait de cette opération!);
      • Emprunt bancaire;
      • Capital de risque;
      • Actions (échange d'actions);
      • Émission public (I.P.O. / R.T.O.);
      • L.B.O. (Leverage Buy-Out);
      • M.B.O. (Management Buy-Out);
    • Les attestations (représentations et garanties);
      • Savoir utiliser au bon moment la formule " Au meilleur de la connaissance du vendeur… ";
      • Tenter de résister aux formulations :
        • " After due inquiry ? ";
        • " After reasonable inquiry ? ".
12. LE MÉCANISME DE L'INDEMNISATION DU VENDEUR
  • 12.1 L'INDEMNISATION

    Franchise : " Deductible " vs " Basket " ?
    Le vendeur doit chercher à obtenir une franchise quant à son engagement d'indemnisation. Cette franchise peut prendre deux formes :
    • Franchise " Deductible " :
      • Si la réclamation excède un seuil donné, on ne remonte pas au premier dollar : seul l'excédent est remboursable;
    • Clase " Basket " :
      • Si la réclamation excède un seuil donné, on remonte au premier dollar.
13. LA RÉSOLUTION DES CONFLITS
  • 13.1 LES MOYENS ET LES RÈGLES RELATIVES À LA RÉSOLUTION DE CONFLITS

    Ne pas créer d'incitatifs à l'acquéreur pour réduire le prix d'achat :
    • Ceci constituerait un moyen détourné d'obtenir un escompte sur le prix d'achat.
    Privilégier les modes de résolutions rapides :
    • Médiation :
      • Solution idéale pour des parties de bonne foi;
      • Procédure moins formaliste et conflictuelle.
    • Arbitrage :
      • Mi-chemin entre la médiation et le procès devant tribunaux;
      • Moins rapide que la médiation mais plus rapide que le tribunal;
      • Procédure moins formaliste;
      • Assure la non-publicité du litige :
      • Protège les informations confidentielles, ce qui est un avantage indéniable!
      • Coût parfois prohibitif lorsque trois arbitres sont présents.
    • Tribunaux :
      • Mode traditionnel;
      • Danger de l'aspect public de la chose;
      • Peut être très long et très coûteux;
      • À éviter si possible.


CONCLUSION

Nous avons cherché, dans cette présentation, à fournir aux propriétaires d'entreprises, désireux de se départir de leur entreprise, quelques précieux conseils et outils importants afin de les guider dans cet univers, fort spécialisé, que constituent les achats/ventes d'entreprises.

Notre humble objectif était de familiariser les propriétaires à certains concepts de droits afin de leur permettre d'atteindre les objectifs recherchés, soit ultimement, la vente de leur entreprise, tout en maximisant le prix de vente, en protégeant les acquis et les emplois et en limitant les risques futurs associés aux représentations et garanties et engagements d'indemnisation.


Pour en apprendre davantage sur la vente ou l'acquisition d'une entreprise ou pour toute question touchant toute autre forme de fusions ou d'acquisitions d'entreprises, n'hésitez surtout pas à communiquer avec l'auteur, Me Patrice Vachon, avocat, spécialiste en Fusions et Acquisitions d'entreprises.

Patrice Vachon - est associé, chez Fasken Martineau (www.fasken.com), un cabinet d'avocat internationaux regroupant plus de 650 avocats, où il y pratique le droit des affaires. Il est notamment spécialiste en transfert d'entreprises (fusions, acquisitions ventes, consolidation, relève familiale, management buyout, etc.) et en financement d'entreprises. Il représente régulièrement des entrepreneurs désireux de vendre ou d'acheter des entreprises de toutes tailles et de tous secteurs d'activités.


Dernière mise à jour : 29 avril 2016

Avis. L'information présentée ici est de nature générale et est mise à votre disposition sans garantie aucune notamment au niveau de son exactitude ou de sa caducité. Cette information ne doit pas être interprétée comme constituant des conseils juridiques. Si vous avez besoin de conseils juridiques particuliers, vous devriez consulter un avocat.

Les présents commentaires sont personnels à l'auteur et ce dernier, en raison des particularités des nouvelles dispositions de la vente d'entreprise, recommande fortement de consulter un conseiller juridique avant de procéder à toute transaction d'acquisition ou de vente d'entreprise.

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