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La protection des secrets commerciaux fournis à l'État

AVIS AUX LECTEURS

Le présent texte constitue un ouvrage de référence faisant partie intégrante de la "Banque de textes juridiques historiques" du Réseau juridique du Québec.

L'information disponible est à jour à la date de sa rédaction seulement et ne représente pas les changements législatifs et jurisprudentiels en vigueur depuis sa rédaction.



Serge Parisien, avocat.

Contenu

Introduction

La protection des renseignements fournis aux organismes publics

La communication des renseignements fournis aux organismes publics

Conclusion


Introduction

Dans une société où l'information occupe une place prépondérante, l'information privilégiée possède désormais une valeur qui lui est propre en conférant un avantage certain à son possesseur. Pour l'entreprise privée, la capacité à garder certaines informations secrètes est souvent de nos jours une question de survie, puisque c'est en grande partie grâce à ce caractère secret qu'une information tire sa valeur économique. Mais le secret n'est pas chose facile et la moindre entorse à la loi du silence peut signifier la fin définitive d'un secret de commerce et des avantages qui pouvaient en découler.

Malgré ce fait, l'entreprise privée est fréquemment appelée à fournir différents renseignements à l'Administration publique. En effet, qu'elle y soit tenue par une loi, par un règlement, ou encore que ce soit parce qu'elle désire obtenir une subvention, un statut particulier ou tout autre avantage, l'entreprise privée n'a souvent d'autre choix que de divulguer ses précieux secrets à l'Administration.

À l'origine de luttes parfois farouches au sein du secteur privé, la protection des renseignements économiques fournis à l'Administration américaine apparaît sans conteste comme étant l'une des principales préoccupations soulevées par le droit d'accès du public à l'information gouvernementale. Certains auteurs estiment d'ailleurs que près de 80 % des demandes d'accès présentées sous le Freedom of Information Act américain visent à percer les secrets commerciaux d'un concurrent .1

L'accès à l'information se présente en effet comme un outil efficace dans la recherche de renseignements ayant une valeur économique. Ainsi, un droit d'accès peut notamment s'avérer fort utile pour «une entreprise qui vise à faire une soumission au gouvernement pour l'obtention d'un contrat et qui veut connaître le détail des soumissions faites par d'autres entreprises dans des circonstances similaires; [pour] des compétiteurs qui recherchent des informations l'un sur l'autre à propos de demandes de permis en matière de transport, communications ou autres; ... [pour] de nouvelles entreprises qui veulent s'emparer d'une partie du marché convoité et qui recherchent de l'information pertinente ou encore [pour] des entreprises qui recherchent le know-how de compétiteurs. »2

En fait, comme le fait remarquer une auteure américaine :
«For every dollars worth of information sent out by the federal government you are charged three cents; that is unless the fees are waived. So in a very inflationary time, Freedom of Information continues to be one of the very few existing bargains!»
Au Québec, la situation apparaît certes moins mouvementée que chez nos voisins du sud. Néanmoins, les tiers du secteur privé appelés à fournir des renseignements à l'appareil administratif québécois se voient souvent plongés dans l'épineux débat que représente le tracé des frontières de la transparence administrative pour, en définitive, participer contre leur gré à la transparence de l'État.

La protection des renseignements fournis aux organismes publics

La Loi sur l'accès aux documents des organismes publics est destinée, comme son titre l'indique, à ne s'appliquer qu'aux organismes publics. C'est donc à titre tout à fait exceptionnel que les organismes privés sont assujettis à certaines dispositions de cette Loi. Par ailleurs, comme il s'agit d'une loi sur "l'accès aux documents", il faut noter le caractère exceptionnel des dispositions de cette Loi qui visent à préserver la confidentialité d'informations détenues par les organismes publics. Conséquemment, la protection des secrets de tiers du secteur privé suppose, comme principe premier, le strict respect des conditions d'application de la Loi sur l'accès.

Du nombre de ces conditions, la première suppose que les renseignements en question soient fournis à l'organisme public par un tiers. Le mot "tiers" suppose que celui qui fournit un renseignement doit être un tiers du secteur privé, excluant ainsi les organismes publics québécois, de même que leurs employés.

Il n'est cependant pas suffisant qu'un renseignement soit fournit par un tiers du secteur privé pour que ce renseignement soit automatiquement protégé. En effet, le renseignement transmis à l'Administration doit être considéré comme ayant été "fourni à un organisme public".

Pour être "fourni", un renseignement doit appartenir en propre au tiers qui le communique. Il importe en ce sens de distinguer les renseignements fournis par un tiers des renseignements cueillis, produits ou générés par l'organisme public lui-même. Ainsi, des renseignements relatifs aux taux horaires payés par un organisme public à une entreprise privée appartiennent à l'organisme public et conséquemment ne sont pas des renseignements fournis par un tiers du secteur privé. De même, un renseignement fourni en vertu des conditions d'un contrat conclu entre une entreprise privée et un organisme public n'est pas un renseignement fourni par l'entreprise.

Par ailleurs la Loi ne s'intéresse pas à tous les renseignements qu'un tiers peut être appelé à fournir à l'Administration:
  • La Loi sur l'accès vise, dans un premier temps, à protéger certains renseignements du fait de leur nature et de leur caractère. Il s'agit des secrets industriels et des renseignements industriels, financiers, commerciaux, scientifiques, techniques ou syndicaux.
  • Dans un deuxième temps, la Loi s'intéresse aussi aux renseignements dont la communication risque de porter préjudice à celui qui les a fournis. Ce n'est donc pas le type de renseignements qui est ici visé, mais bien les effets relatifs à la divulgation des renseignements. C'est ainsi que de la Loi sur l'accès interdit la communication de renseignements à une tierce partie, notamment à une entreprise concurrente, lorsque cette communication risque vraisemblablement de produire l'un ou plusieurs des effets suivants :
      - entraver une négociation en vue de la conclusion d'un contrat ;

      - causer une perte à celui qui a fourni les renseignements ;

      - procurer un avantage appréciable à une autre personne ;

      - nuire de façon substantielle à la compétitivité de celui qui a fourni le renseignement.

La communication des renseignements fournis aux organismes publics

Comme les dispositions de protection précédemment abordées n'existent qu'au profit des tiers du secteur privé, il est possible à ces derniers de renoncer aux avantages que leur confère la Loi. C'est ainsi que la communication de renseignements fournis à un organisme public est permise avec le consentement de celui qui les a fournis.

Il importe cependant de noter que la communication de tels renseignements s'avère aussi possible sans le consentement du tiers si cette communication permet de connaître ou de confirmer l'existence d'un risque immédiat pour la santé ou la sécurité d'une personne ou d'une atteinte sérieuse ou irréparable à son droit à la qualité de l'environnement et ce, malgré toutes les difficultés susceptibles d'être soulevées par la qualification de ce droit.

Conclusion

Somme toute, afin d'être protégé par la Loi sur l'accès, un renseignement doit :

1) Être fourni à l'administration publique par un tiers du secteur privé ;

2) Appartenir en propre à celui qui le fournit ;

3) Il doit s'agir d'un renseignement visé par la Loi sur l'accès, soit :

    - un secret industriel ou un renseignement industriel, financier, commercial, scientifique, technique ou syndical ou encore ;

    - un renseignement dont la communication à un concurrent risque vraisemblablement d'entraver une négociation en vue de la conclusion d'un contrat ; de causer une perte à celui qui a fourni le renseignement; de procurer un avantage appréciable à une autre personne ; de nuire de façon substantielle à la compétitivité de celui qui a fourni le renseignement.

4) Il ne doit pas s'agir d'un renseignement qui permet de connaître ou de confirmer l'existence d'un risque immédiat pour la santé ou la sécurité d'une personne ou d'une atteinte sérieuse ou irréparable au droit à la qualité de l'environnement.

Chargée d'appliquer la Loi sur l'accès, la Commission d'accès à l'information a rappelé que l'esprit et l'objectif de la Loi sur l'accès est d'assurer la transparence de l'appareil administratif et non celle d'organismes privés faisant affaires avec celui-ci. Pourtant, la stricte interprétation dont font l'objet les nombreuses conditions d'application du régime de protection prévu dans la Loi n'a certes rien pour rassurer les tiers du secteur privé qui sont forcés, dans bien des cas il faut l'avouer, de renoncer à toute garantie relative à la confidentialité de leurs secrets.

Références:

1 Ross McFARLANCE, "Freedom of Information Can Prove Costly", (1983) 7 Can. Law. 23(4); INSTITUTE OF LAW RESEARCH AND REFORM, (Ministère de la Justice), Rapport n° 46 : Les secrets commerciaux, Edmonton, Alberta, Ministère des Approvisionnements et Services, 1986, p. 71.

2 Francine CÔTÉ, "Approche pratique de la Loi sur 1'accès aux documents des organismes publics et sur la protection des renseignements personnels", [1984] C. P. du N. 465-466.

3 Kathryn M. BRAEMAN, "Overview of Freedom of Information Act Administration in Governement", (1982) 34 Adm. L. Rev. 111.

À jour au 1er novembre 1999

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Avis. L'information présentée ici est de nature générale et est mise à votre disposition sans garantie aucune notamment au niveau de son exactitude ou de sa caducité. Cette information ne doit pas être interprétée comme constituant des conseils juridiques. Si vous avez besoin de conseils juridiques particuliers, vous devriez consulter un avocat.

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